460/2014 ΣΤΕ 

Φορολογία καταναλώσεως. Εισαγωγή μπανάνας από χώρα της Ε.Ε.

Δεν είναι ασυμβίβαστος με την κοινοτική έννομη τάξη εθνικός κανόνας που αποκλείει την επιστροφή των αχρεωστήτως καταβληθέντων φόρων, όταν αποδεικνύεται μετακύλιση αυτών σε άλλα πρόσωπα, οπότε το δικαστήριο οφείλει να διατάξει για το ζήτημα αυτό πραγματογνωμοσύνη.

Εφαρμογή των αρχών της ισοδυναμίας  και της αποτελεσματικότητας. Αντίθετη μειοψηφία. Δεκτή η αναίρεση (αναιρεί την αριθμ. 176/2008 απόφαση του ΔΕφΠειρ).

Η υπόθεση εισήχθη στην επταμελή σύνθεση με την αριθμ. 2220/2013 απόφαση του ΣτΕ.

Όμοια με τις υπ΄ αριθ. Αποφάσεις 461- 476/2014 ΣΤΕ

 Αριθμός 460/2014

 ΤΟ ΣΥΜΒΟΥΛΙΟ ΤΗΣ ΕΠΙΚΡΑΤΕΙΑΣ

 ΤΜΗΜΑ Β`

 Συνεδρίασε δημόσια στο ακροατήριό του στις 13 Νοεμβρίου 2013 με την εξής σύνθεση: Φ. Αρναούτογλου, Αντιπρόεδρος, Πρόεδρος του Β` Τμήματος, Γ. Τσιμέκας, Ηρ. Τσακόπουλος, Β. Καλαντζή, Εμμ. Κουσιουρής, Σύμβουλοι, Ι. Σύμπλης, Ευστ. Σκούρα, Πάρεδροι. Γραμματέας ο Ι. Μητροτάσιος, Γραμματέας του Β` Τμήματος.

 Για να δικάσει την από 8 Ιανουαρίου 2009 αίτηση:

 της Εταιρείας Περιορισμένης Ευθύνης με την επωνυμία «……………..», που εδρεύει στην Αθήνα (οδός …………….. αρ. …), η οποία παρέστη με τη ….., που τη διόρισε με ειδικό πληρεξούσιο, κατά του Υπουργού Οικονομικών, ο οποίος παρέστη με τη Γεωργία Μπουρδάκου, Πάρεδρο του Νομικού Συμβουλίου του Κράτους.

 Με την αίτηση αυτή η αναιρεσείουσα εταιρεία επιδιώκει να αναιρεθεί η υπ’ αριθμ. 176/2008 απόφαση του Διοικητικού Εφετείου Πειραιά.

 Οι πληρεξούσιοι των διαδίκων δήλωσαν, σύμφωνα με τις διατάξεις της παρ. 2 του άρθρου 21 του Κανονισμού Λειτουργίας του Δικαστηρίου, ότι δεν θα αγορεύσουν.

 Η εκδίκαση άρχισε με την ανάγνωση της εκθέσεως του εισηγητή, Παρέδρου Ι. Σύμπλη.

 Μετά τη δημόσια συνεδρίαση το δικαστήριο συνήλθε σε διάσκεψη σε αίθουσα του δικαστηρίου και

 Αφού μελέτησε τα σχετικά έγγραφα

 Σκέφθηκε κατά το Νόμο

1. Επειδή, για την κρινόμενη αίτηση έχει καταβληθεί το νόμιμο παράβολo (υπ’ αριθ. 729448, 729457/9.1.2009 σειράς Α`, ειδικά γραμμάτια παραβόλου).

2. Επειδή, με την αίτηση αυτή ζητείται παραδεκτώς η αναίρεση της 176/2008 αποφάσεως του Διοικητικού Εφετείου Πειραιώς. Με την απόφαση αυτή έγινε δεκτή έφεση της αναιρεσείουσας κατά του Ελληνικού Δημοσίου και της 1224/2002 αποφάσεως του Διοικητικού Πρωτοδικείου Πειραιώς, εξαφανίσθηκε η απόφαση αυτή, και, στη συνέχεια, έγινε εν μέρει δεκτή η προσφυγή αυτής κατά της υπ` αριθμ. 3420/3.4.1998 ειδικής δηλώσεως- διασαφήσεως του Α` Τελωνείου Πειραιώς, ενώ απορρίφθηκε το αίτημά της για επιστροφή του ειδικού φόρου καταναλώσεως μπανάνας, ποσού 29.173.400 δραχμών, ως αχρεωστήτως καταβληθέντος.

3. Επειδή, η υπό κρίση αίτηση εισάγεται προς εκδίκαση ενώπιον της επταμελούς συνθέσεως του Τμήματος, κατόπιν της υπ’ αριθμ. 2220/2013 παραπεμπτικής αποφάσεως του Τμήματος υπό πενταμελή σύνθεση, λόγω μείζονος σπουδαιότητος.

4. Επειδή, κατά πάγια νομολογία του Δικαστηρίου της Ευρωπαϊκής Ενωσης, το δικαίωμα επιστροφής φόρων που έχουν εισπραχθεί από κράτος μέλος κατά παράβαση των κανόνων του κοινοτικού δικαίου αποτελεί συνέπεια και συμπλήρωμα των δικαιωμάτων που έχουν απονεμηθεί από το δίκαιο αυτό στους ιδιώτες (ΔΕΚ, αποφάσεις της 2.10.2003, Weber` s Wine World HandelsGmbH κ.α. κατά Abgabenberu-fungskommission Wien [C-147/2001] σκ. 93, Marks & Spencer plc κατά Commissioners of Customs & Excise της 10.4.2008, [C-218/95] Societe Comateb κλπ. Σ. 1997 σελ. 1-00165, σκ. 20, της 21.9.2000 [C-441/98 και C-442/98] «Καπνική Μιχαηλίδης ΑΕ» κατά ΙΚΑ, σκ. 30, της 9.11.1983 [C-199/82], San Giorgio, Συλλογή 1983, σ. 3595, σκ. 12, της 9.2.1999, [C-343/96], Dilexport, Σ. 1999, σ. Ι-579, σκ. 23, της 27.2.1980 [C-68/79], Hans Just, της 27.3.1980, 61/79, Denkavit Italiana, Σ. 1980/Ι, σ. 605, της 28.1.2010, C-264/08, Direct Parcel Distribution Belgium, Σ. 2010, σ. Ι-731, σκ. 45, της 6ης Σεπτεμβρίου 2011, C-398/09,Lady & Kid κλπ., σκ. 17, της 20.10.2011, C-94/10, Danfoss A/S και Sauer-Danfoss ApS κατά Skatteministeriet, σκ. 19). Εξ άλλου, ελλείψει κοινοτικής ρυθμίσεως όσον αφορά την απόδοση των αχρεωστήτως εισπραχθέντων εθνικών φόρων, στην εσωτερική έννομη τάξη κάθε κράτους μέλους εναπόκειται κατ’ αρχήν να ορίσει τις προϋποθέσεις και τη διαδικασία ασκήσεως του δικαιώματος αυτού (αρχή της δικονομικής αυτονομίας), υπό το όρο όμως ότι αυτές δεν είναι ούτε λιγότερο ευνοϊκές από εκείνες που διέπουν ομοειδείς εσωτερικής φύσεως απαιτήσεις (αρχή της ισοδυναμίας), ούτε διαμορφωμένες κατά τρόπον ώστε να καθιστούν ιδιαίτερα δυσχερή την άσκηση του εν λόγω δικαιώματος (αρχή της αποτελεσματικότητος), το σεβασμό του οποίου έχουν την υποχρέωση να διασφαλίζουν τα εθνικά δικαστήρια (ΔΕΚ, αποφάσεις της 16.12.1976, REWE, Σ. 1975 σ. 747, σκ. 5, 45/76, Comet, Σ.1976, σ. 765, σκ. 13, 16, 61/79 (Denkavit), σκ. 25 της 29.6.1988, 240/87, Devil Σ. 1988, σ. 3513, σκ.12, της 28.11.2000 [C-88/99], Roquette Freres SA κατά Directiondes services fiscaux du Pas -de- Calais, της 6.10.2005, C-291/03, My Travel, Σ.Ι 8477, σκ. 17, και της 15ης Μαρτίου 2007, C-35/05,Reemtsma Cigarettenfabriken, Συλλογή 2007, σ. Ι 2425, σκ. 37, σκ. 20-21, C-94/10, σκ. 24). Ειδικότερα, εν όψει του σκοπού που υπηρετεί το πιο πάνω δικαίωμα, που συνίσταται στη θεραπεία των συνεπειών του ασυμβίβαστου του φόρου προς το ευρωπαϊκό δίκαιο, οι σχετικές δικονομικές προϋποθέσεις, τις οποίες θεσπίζουν τα κράτη μέλη βάσει της αρχής της δικονομικής αυτονομίας, τότε μόνο είναι σύμφωνες προς τις επιταγές της αρχής της αποτελεσματικότητας, όταν διασφαλίζουν ότι εξουδετερώνεται η οικονομική επιβάρυνση εκείνου που, τελικώς, επωμίσθηκε στην πράξη τον αχρεώστητο φόρο (πρβλ. C-94/10, σκ. 23-25). Ετσι, κατ’ εξαίρεση, η οποία είναι στενά ερμηνευτέα (C-398/09, Lady & Kid A/S κ.α. κατά Skatteministeriet, προτάσεις Villalon, σκ. 90), δεν είναι ασυμβίβαστος με την κοινοτική έννομη τάξη εθνικός κανόνας που αποκλείει την επιστροφή των αχρεωστήτως καταβληθέντων, όταν αποδεικνύεται ότι το πρόσωπο που αναγκάστηκε να καταβάλει δημοσιονομικές επιβαρύνσεις κατά παράβαση του κοινοτικού δικαίου τις μετακύλισε πράγματι σε άλλα πρόσωπα, και εφ’ όσον τούτο θα ισοδυναμούσε με διπλή πληρωμή προς τον επιτηδευματία, χωρίς να αντιμετωπίζονται οι συνέπειες για εκείνον που τελικώς επιβαρύνθηκε (ΔΕΚ C-147/2001, σκ. 94 επομ., C-309/06, σκ. 41 επομ., C-192/95, σκ. 21-25, C-199/82, σκ. 12 επομ., C-398/09, σκ. 17-20, C-94/10, σκ. 21-22).

5. Επειδή, στο άρθρο 19 του ν. 2873/2000 (Α` 285), ορίζεται ότι «1. Εμμεσοι φόροι που καταβλήθηκαν αχρεωστήτως ή παρά το νόμο δεν επιστρέφονται αν έχουν επιρριφθεί στην κατανάλωση. Το βάρος απόδειξης έχει εκείνος που ζητάει την επιστροφή. 2. Στο τέλος της παραγράφου 1 του άρθρου 159 του ν.2717/1999 προστίθεται εδάφιο που έχει ως εξής: «Το δικαστήριο διατάσσει υποχρεωτικώς πραγματογνωμοσύνη σε υποθέσεις επιστροφής φόρων που έχουν επιρριφθεί στην κατανάλωση». […] 4. Οι διατάξεις των παραγράφων 1 και 3 εφαρμόζονται και στις υποθέσεις που εκκρεμούν κατά το χρόνο έναρξης της ισχύος τους ενώπιον των φορολογικών αρχών και των διοικητικών δικαστηρίων, καθώς και του Συμβουλίου της Επικρατείας». Συνεπώς, ναι μεν, κατά το άρθρο 19 παρ. 1 του Ν. 2873/2000, σε υποθέσεις επιστροφής φόρων που έχουν επιρριφθεί στην κατανάλωση το βάρος αποδείξεως έχει εκείνος που ζητάει την επιστροφή, όμως, ο Κώδικας Διοικητικής Δικονομίας (Ν. 2717/1999), ενώ, στο περί αποδείξεως τμήμα του (άρθρα 144-186) ορίζει κατά κανόνα ότι τα αποδεικτικά μέσα είτε προσάγονται από τους διαδίκους, είτε διατάσσονται από το δικαστήριο εάν αυτό το κρίνει αναγκαίο, κατ’ εξαίρεση και ειδικώς για τις υποθέσεις επιστροφής φόρων που έχουν επιρριφθεί στην κατανάλωση, με το άρθρο 159 παράγραφο 1, όπως αυτή ισχύει μετά την συμπλήρωσή της με το άρθρο 19 παράγραφο 2 του Ν. 2873/2000, υποχρεώνει εν πάση περιπτώσει το δικαστήριο να διατάξει πραγματογνωμοσύνη, με συνέπεια, στις περιπτώσεις αυτές, από το αποτέλεσμα της εν λόγω πραγματογνωμοσύνης να εξαρτάται κατά το πλείστον το αποτέλεσμα της δίκης. Αν και κατά τη γνώμη του Συμβούλου Ηρακλή Τσακόπουλου και του Παρέδρου Ιωάννη Σύμπλη, όπως αναφέρθηκε και στις παραπεμπτικές αποφάσεις 2381/2013 και 2208-2223/2013 (βλ. και 1901- 3/2009, 7μ. κ.ά.), πέραν του ζητήματος της αντιθέσεως των επίμαχων διατάξεων στα άρθρα 78 παρ. 1 και 2 του Συντάγματος το Ευρωπαϊκό δίκαιο ανέχεται μεν την προβολή της ένστασης της μετακύλισης, μόνο όμως υπό την προϋπόθεση του σεβασμού των αρχών της αποτελεσματικότητας και της ισοδυναμίας, η οποία δεν συντρέχει εν προκειμένω, , ιδίως δε διότι οι επίμαχες διατάξεις δεν διασφαλίζουν ότι δεν θα καταστεί αδικαιολογήτως πλουσιότερο το Δημόσιο, αφού δεν επιβάλλουν σε αυτό, επί ποινή απαραδέκτου της ενστάσεως, να προσδιορίσει την ταυτότητα αυτών στους οποίους μετακυλίσθηκε ο φόρος και τα ποσά που τους αφορούν, ούτε η δικαστική απόφαση που δέχεται την ένσταση συνιστά τίτλο εκτελεστό υπέρ αυτών, ούτε έχουν οι τρίτοι δικαίωμα προσφυγής, και δη οργανωμένο δικονομικά κατά τρόπο που να μην καθιστά την διεκδίκηση υπερβολικά δυσχερή, οπότε θα ήταν ανεκτό να αναγνωρισθεί στο Δημόσιο η ευχέρεια να προβάλει, είτε ότι έχει ήδη καταδικασθεί να καταβάλει σε τρίτους ζημιωθέντες, είτε ότι εκκρεμεί φορολογική δίκη με αυτούς, το αποτέλεσμα της οποίας πρέπει να ληφθεί υπ’ όψη (πρβλ. αποφάσεις του Ανωτάτου Δικαστηρίου του Καναδά της 31.1.2013 στις υποθέσεις: Prosys Consultants Ltd. Et al. v Microsoft Corporation et al., 2013 SCC 57, Sun-Rype Products Ltd. et al. v Archer Daniels Midland Company et al., 2013 SCC 58, και Infineon Technologies AG et autres c. Option Consommateurs et autres, 2013 SCC 59). Εξ άλλου, η εξέταση του κύρους των διατάξεων αυτών είναι λογικώς πρότερη της εφαρμογής τους και δεν καθίσταται αλυσιτελής εκ μόνου του λόγου ότι το αποτέλεσμα της δίκης εξαρτάται από το αποτέλεσμα της πραγματογνωμοσύνης και ότι, ως εκ τούτου, ενδέχεται, κατ’ αποτέλεσμα, να μην παραβιασθεί το Ευρωπαϊκό δίκαιο. Τούτο, ιδίως καθ’ όσον η παράγραφος 2 του άρθρου 19 του ν. 2873/2000 δεν είναι σύμφωνη με το ευρωπαϊκό δίκαιο ούτε και αν εξετασθεί αυτοτελώς (δηλαδή ασυνδέτως προς το επιτρεπτό της ενστάσεως και το βάρος αποδείξεως), δεδομένου ότι, όπως έχει παγίως κριθεί από το ΔΕΚ (ΔΕΕ) (βλ. ιδίως C-192- 218/95, σκ. 36-37, C-199/82, σκ. 14-15, C-331, 376, 388/85, σκ. 10 επομ., C-441-2/98, σκ. 37 C- 343/96, σκ. 45-54, C-309/06, σκ. 35-44 κ.ά., βλ. ήδη και ΣΕ 3352/2010), αντίκειται στις αρχές της αποτελεσματικότητας και της ισοδυναμίας του Ευρωπαϊκού δικαίου όχι μόνο η καθιέρωση νομίμου ή δικαστικού τεκμηρίου μετακύλισης, ή η επίρριψη στον φορολογούμενο του βάρους να αποδείξει την μη μετακύλιση, αλλά και αυτή καθ’ αυτή η θέσπιση, και δη αναδρομικώς, ειδικών κανόνων ή τρόπου απόδειξης, κατ’ απόκλιση των γενικών δικονομικών κανόνων, για τις υποθέσεις επιστροφής αχρεωστήτως καταβληθέντων εμμέσων φόρων. Ομως, όπως δέχεται και η πλειοψηφήσασα γνώμη, η επίμαχη διάταξη καθιερώνει ειδικό και αποκλειστικό τρόπο απόδειξης, κατ’ απόκλιση από τους γενικούς δικονομικούς κανόνες (βλ. C-104/86, ιδίως σκ. 11-12, ιδίως σκ. 48 in fine, C-129/00, κ.ά.).

6. Επειδή, η ένδικη διαφορά ανεφύη, κατά τα εκτιθέμενα στην προσβαλλόμενη απόφαση, εξ αφορμής της επιβολής ειδικού φόρου καταναλώσεως (άρθρο 7 του ν. 1798/1988) κατά την εισαγωγή μπανάνας από την Ιταλία. Το διοικητικό εφετείο δέχθηκε ότι ο φόρος αυτός καταβλήθηκε μεν αχρεώστητα, έχει όμως, λόγω της φύσης του ως έμμεσου φόρου, επιρριφθεί στην κατανάλωση και, εφ` όσον η ήδη αναιρεσείουσα δεν επικαλείται ειδική ζημία από τη μετακύλιση, το αίτημά της να της επιστραφεί είναι απορριπτέο, γιατί συνεπάγεται αδικαιολόγητο πλουτισμό της. Η κρίση αυτή, κατά την προηγούμενη σκέψη, δεν είναι νόμιμη, γιατί εφόσον επρόκειτο για υπόθεση επιστροφής φόρου, o οποίος, κατά τους ισχυρισμούς της φορολογικής Αρχής, είχε επιρριφθεί στο σύνολό του στην κατανάλωση, το δικαστήριο, προκειμένου να διακριβωθεί η ολική ή μερική επίρριψή του στην κατανάλωση, ήταν υποχρεωμένο να διατάξει πραγματογνωμοσύνη, όπως επιτάσσει το άρθρο 159 παράγραφο 1 τελευταίο εδάφιο του Κώδικα Διοικητικής Δικονομίας, το οποίο ήταν εφαρμοστέο, εν όψει του χρόνου συζητήσεως της υποθέσεως, χωρίς να τίθεται, κατά τούτο, ζήτημα ανεπιτρέπτου της αναδρομής εκ του άρθρου 78 παρ. 2 του Συντάγματος, αφού η ρύθμιση αυτή, αυτοτελώς εξεταζόμενη, είναι αμιγώς δικονομική. Για το βάσιμο αυτό λόγο, ο οποίος εμμέσως προβάλλεται, πρέπει να γίνει δεκτή η υπό κρίση αίτηση και να εξαφανισθεί η αναιρεσιβαλλόμενη απόφαση, στη συνέχεια δε, η υπόθεση, που χρήζει διευκρινίσεως κατά το πραγματικό, πρέπει να παραπεμφθεί στο δικάσαν διοικητικό εφετείο για νέα νόμιμη κρίση.

                                                          Διά ταύτα

 Δέχεται την αίτηση.

 Αναιρεί την υπ’ αριθ. 176/2008 απόφαση του Τριμελούς Διοικητικού Εφετείου Πειραιά, στο οποίο και παραπέμπει την υπόθεση, σύμφωνα με το σκεπτικό.

 Επιβάλλει στο Δημόσιο τη δικαστική δαπάνη της αναιρεσείουσας, η οποία ανέρχεται σε χίλια τριακόσια ογδόντα (1380) ευρώ.

 Η διάσκεψη έγινε στην Αθήνα στις 18 Νοεμβρίου 2013 και η απόφαση δημοσιεύθηκε σε δημόσια συνεδρίαση της 5ης Φεβρουαρίου 2014.

 Ο Πρόεδρος του Β` Τμήματος                                          Ο Γραμματέας του Β` Τμήματος

   Φ. Αρναούτογλου                                                            Ι. Μητροτάσιος

---

114/2014 ΣΤΕ

Λαθρεμπορία. Λαθραία διακίνηση καυσίμων. Επιβολή πολλαπλού τέλους.

Ο δόλος του παραβάτη αρκεί να ενυπάρχει στα βεβαιούμενα πραγματικά περιστατικά. Το διοικητικό δικαστήριο δεν δεσμεύεται από την αθωωτική απόφαση του ποινικού δικαστηρίου, την οποία οφείλει απλώς να συνεκτιμήσει. Η ρύθμιση αυτή δεν αντίκειται στο άρθρο 20 του Συντάγματος και στην ΕΣΔΑ. Ορθά κρίθηκε ότι οι μαρτυρίες δόθησαν ελευθέρως, ενώ απαράδεκτα αμφισβητείται ευθέως η εκτίμηση αυτών από το δικαστήριο της ουσίας.

Απορρίπτεται η αναίρεση (επικυρώνει την αριθμ. 1422/2007 ΔΕφΘες)

 Όμοια με τις υπ΄ αριθ. 115/2014 και 116/2014 ΣτΕ αποφάσεις ΣτΕ.

ΟΜΟΙΑ  :

146/2014 ΔΕΦ ΑΘ (ΣΥΜΒ)

Αίτηση αναστολής απόφασης του  Διοικητικού Πρωτοδικείου μέχρι την έκδοση απόφασης επί ασκηθείσης έφεσης.

Με την απόφαση του πρωτοβάθμιου Δικαστηρίου απορρίφθηκε προσφυγή του αιτούντος κατά της πράξης του Διευθυντή του Τελωνείου κατά το μέρος που με αυτή χαρακτηρίστηκε υπαίτιος της τελωνειακής παράβασης της λαθρεμπορίας (λαθραία εισαγωγή τσιγάρων και διακίνηση αυτών) και καταλογίστηκε σε βάρος αυτού πολλαπλό τέλος κατ’ επιμερισμό του συνολικού πολλαπλού τέλους  το οποίο επιβλήθηκε σε βάρος αυτού και του συνυπαιτίου, για την ίδια παράβαση.

Λόγος αναστολής ότι η έφεση είναι προδήλως βάσιμη επειδή ο αιτών έχει αθωωθεί στο ποινικό δικαστήριο για το αδίκημα της λαθρεμπορίας.

Κρίθηκε ότι η διοικητική διαδικασία επιβολής πολλαπλού τέλους λόγω της τελωνειακής παραβάσεως της λαθρεμπορίας είναι αυτοτελής σε σχέση με την  ποινική διαδικασία.

Το διοικητικό δικαστήριο, επί της υποθέσεως επιβολής πολλαπλού τέλους λόγω λαθρεμπορίας, δεν δεσμεύεται από την απόφαση ποινικού δικαστηρίου, εκτός αν πρόκειται για αμετάκλητη καταδικαστική απόφαση, υποχρεούται μόνο να την συνεκτιμήσει κατά τη διαμόρφωση της κρίσης του.

Κρίθηκε μη προδήλως βάσιμη η έφεση.

Ανεπανόρθωτη βλάβη. Ο αιτών ισχυρίζεται ότι είναι μεταφορέας και το φορτηγό αποτελεί την μοναδική πηγή εισοδήματός του. Η εκτέλεση δε της αποφάσεως θα του επιφέρει ανεπανόρθωτη βλάβη.

Απορρίπτεται ως αλυσιτελής.

Η ανεπανόρθωτη βλάβη δεν αποτελεί λόγο αναστολής εκτέλεσης δικαστικής αποφάσεως.

Απορρίπτει αίτηση.

Αριθμός 114/2014

ΤΟ ΣΥΜΒΟΥΛΙΟ ΤΗΣ ΕΠΙΚΡΑΤΕΙΑΣ

ΤΜΗΜΑ Β΄

Συνεδρίασε δημόσια στο ακροατήριό του στις 21 Μαρτίου 2012 με την εξής σύνθεση: Ν. Μαρκουλάκης, Σύμβουλος της Επικρατείας, Προεδρεύων, σε αναπλήρωση του Προέδρου του Τμήματος, της αναπληρώτριας Προέδρου και του αρχαιοτέρου του Συμβούλου, που είχαν κώλυμα, Β. Καλαντζή, Εμμ. Κουσιουρής, Σύμβουλοι, Ι. Σύμπλης, Κ. Λαζαράκη, Πάρεδροι. Γραμματέας η Κ. Κεχρολόγου.

Για να δικάσει την από 18 Δεκεμβρίου 2007 αίτηση:

του …………………………………., κατοίκου……………., ο οποίος παρέστη με το ………., που τον διόρισε με πληρεξούσιο,

κατά του Υπουργού Οικονομίας και Οικονομικών, ο οποίος παρέστη με τον Πολυχρόνη Καραστεργίου, Πάρεδρο του Νομικού Συμβουλίου του Κράτους.

Με την αίτηση αυτή ο αναιρεσείων επιδιώκει να αναιρεθεί η υπ’ αριθμ. 1422/2007 απόφαση του Διοικητικού Εφετείου Θεσσαλονίκης.

Η εκδίκαση άρχισε με την ανάγνωση της εκθέσεως του εισηγητή, Παρέδρου Ι. Σύμπλη.

Κατόπιν το δικαστήριο άκουσε τον πληρεξούσιο του αναιρεσείοντος, ο οποίος ανέπτυξε και προφορικά τους προβαλλόμενους λόγους αναιρέσεως και ζήτησε να γίνει δεκτή η αίτηση και τον αντιπρόσωπο του Υπουργού, ο οποίος ζήτησε την απόρριψή της.

Μετά τη δημόσια συνεδρίαση το δικαστήριο συνήλθε σε διάσκεψη σε αίθουσα του δικαστηρίου

Και αφού μελέτησε τα σχετικά έγγραφα

ΣΚΕΦΘΗΚΕ ΚΑΤΑ ΤΟ ΝΟΜΟ

1. Επειδή, για την άσκηση της κρινομένης αιτήσεως έχει κατατεθεί το κατά νόμον παράβολο (2975781-3/2007 ειδικά γραμμάτια παραβόλου).
2. Επειδή, με την αίτηση αυτή ζητείται παραδεκτώς η αναίρεση της 1422/2007 αποφάσεως του Διοικητικού Εφετείου Θεσσαλονίκης, με την οποία απορρίφθηκε έφεση του αναιρεσείοντος κατά της 2866/2004 αποφάσεως του Διοικητικού Πρωτοδικείου Θεσσαλονίκης. Με την απόφαση αυτή, κατά μερική αποδοχή της προσφυγής του κατά της 2/00/23.4.2001 πράξεως του Διευθυντή του ΣΤ΄ Τελωνείου Ε.Τ.Σ. Θεσσαλονίκης, είχαν περιορισθεί τα αρχικώς επιβληθέντα με αυτήν σε βάρος του πολλαπλά τέλη λαθρεμπορίας στο ποσό των 15.667.742 δραχμών. Με την ανωτέρω πράξη είχαν καταλογιστεί σε βάρος του, ως συνυπαιτίου διαπράξεως τριών τελωνειακών παραβάσεων λαθρεμπορίας, μετά από επιμερισμό, πολλαπλά τέλη ποσού 36.558.065 δραχμών, είχε δε κηρυχθεί αλληλεγγύως συνυπεύθυνος στην καταβολή των συνολικώς επιβληθέντων με την ανωτέρω πράξη διαφυγόντων δασμών και φόρων ύψους 11.605.735 δρχ. και πολλαπλών τελών ύψους 81.240.145 δραχμών.
3. Επειδή, κατά την έννοια τών άρθρων 89 (όπως τροποποιήθηκε με το άρθρο 3 του αν. ν. 1514/1950 [Α` 240] που κυρώθηκε με το ν. 1591/1950 [Α` 295]), 97 παρ. 3 και 8 (που προσετέθησαν με το άρθρο 4 του αν. ν. 1514/1950, η δε παρ. 3 τροποποιήθηκε με το άρθρο 23 του ν. 495/1976 [Α` 337]) και 100 παρ. 1 (όπως αντικαταστάθηκε με το άρθρο 1 του αν.ν. 2081/1939 [Α` 495]) του Τελωνειακού Κώδικα [ν. 1165/1918, Α` 73]), τα οποία εφαρμόζονται, σύμφωνα με τις διατάξεις των άρθρων 4 (περ. α) και 67 (παρ. 5) του ν. 2127/1993 «Εναρμόνιση προς το κοινοτικό δίκαιο του φορολογικού καθεστώτος των πετρελαιοειδών προϊόντων, αλκοόλης και αλκοολούχων ποτών και βιομηχανοποιημένων καπνών και άλλες διατάξεις» (48 Α΄) και επί αντικανονικής εξόδου από καθεστώς αναστολής και θέσης σε ανάλωση πετρελαιοειδών, χωρίς την καταβολή του προβλεπομένου από τα άρθρα 1 και 2 του ίδιου νόμου ειδικού φόρου καταναλώσεως, λαθρεμπορία είναι η αποφυγή ή απόπειρα αποφυγής τής καταβολής τών οφειλομένων στο Δημόσιο δασμών, τελών και λοιπών δικαιωμάτων, που εισπράττονται στα Τελωνεία, η οποία συντελείται είτε με την εισαγωγή, εξαγωγή ή καθ` οιονδήποτε τρόπο θέση σε ανάλωση αγαθών που υπόκεινται σε τέτοιες επιβαρύνσεις χωρίς άδεια τής αρμόδιας τελωνειακής αρχής ή σε άλλο τόπο ή χρόνο από τον ορισμένο από αυτήν (αρθ. 100 παρ. 1 περ. α), είτε με οποιοδήποτε άλλο τέχνασμα που οδηγεί στην μη καταβολή τους, έστω και αν τα οφειλόμενα εισπράχθηκαν σε άλλο τόπο και χρόνο από τον οριζόμενο (αρθ. 100 παρ. 1 περ. β), καθώς και η εν γνώσει τούτου αγορά, πώληση και κατοχή λαθρεμπορευμάτων (αρθ. 100 παρ. 2, περ. θ, η οποία προσετέθη με το άρθρο 8 του ν. 2096/1952 [Α 113]). Η παράβαση αυτή, όταν τελείται με δόλο (δηλαδή όταν ο δράστης γνωρίζει και αποδέχεται το παράνομο αποτέλεσμα) τιμωρείται, έστω και αν δεν συντρέχουν οι προϋποθέσεις τής αξιόποινης λαθρεμπορίας, με πολλαπλό τέλος (από το διπλάσιο μέχρι το δεκαπλάσιο τών δασμών, φόρων, τελών και δικαιωμάτων που επιβαρύνουν το αντικείμενο τής λαθρεμπορίας), το οποίο επιβάλλεται σε όλους τούς συνυπαιτίους, κατ` επιμερισμόν, αναλόγως τής συμμετοχής τους, και αλληλεγγύως. Ο δόλος τού παραβάτη δεν απαιτείται να διαπιστώνεται ειδικά, αλλά αρκεί να ενυπάρχει στα βεβαιούμενα από την τελωνειακή αρχή και τα δικαστήρια τής ουσίας πραγματικά περιστατικά και τις εν γένει συνθήκες που έλαβαν χώρα κατά την τέλεση της τελωνειακής παραβάσεως (ΣΕ 990/2004 Ολομ. κ.ά.). Εξ αλλου όπως γίνεται παγίως δεκτό (ΣΕ 2067/2011, 7μ, 990/2004 Ολομ. κ.ά.), κατά την έννοια των αυτών ανωτέρω διατάξεων του Τελων. Κώδικα σε συνδυασμό με την παρ. 2 τού άρθρου 5 τού Κώδικος Διοικητικής δικονομίας, που κυρώθηκε με το άρθρο πρώτο τού ν. 2717/1999 (Α` 97), η διοικητική διαδικασία επιβολής πολλαπλού τέλους λόγω της τελωνειακής παραβάσεως της λαθρεμπορίας είναι αυτοτελής σε σχέση με την αντίστοιχη ποινική διαδικασία και το διοικητικό δικαστήριο, όταν κρίνει επί υποθέσεως επιβολής πολλαπλού τέλους λόγω λαθρεμπορίας, δεν δεσμεύεται από την τυχόν προηγηθείσα σχετική απόφαση ποινικού δικαστηρίου, εκτός εάν πρόκειται για αμετάκλητη καταδικαστική απόφαση, αλλά υποχρεούται απλώς να την συνεκτιμήσει κατά την διαμόρφωση της κρίσεώς του. Όπως δε έχει κριθεί (ΣΕ 2067/2011, 7μ), οι διατάξεις αυτές δεν αντίκεινται προς το άρθρο 20 τού Συντάγματος, ενώ, εξ άλλου, το άρθρο 4 παρ. 1 τού 7ου Προσθέτου Πρωτοκόλλου τής Ευρωπαϊκή Σύμβασης των Δικαιωμάτων του Ανθρώπου (ΕΣΔΑ) (ν.δ. 53/1974 – Α΄ 256 και ν. 1705/1987 – Α΄89) δεν έχει πεδίο εφαρμογής επί συνταγματικώς προβλεπομένων παραλλήλων και αυτοτελών δικαιοδοσιών (πρβλ και ΕΔΑΔ της 6.12.2007, Γιαννετάκη Ε. και Σ. Μεταφορική ΕΠΕ κλπ. κατά Ελλάδος, σκ. 36 και της 11.5.2010, επί τού παραδεκτού, Antoine Versini κατά Γαλλίας, 11898/00, σκ. 39-40, 49, 52, 57, 71-72), εν όψει δε τούτου, δεν τίθεται ζήτημα παραβίασης του καθιερούμενου από το άρθρο 6 παρ. 1 της ΕΣΔΑ τεκμηρίου αθωότητος αν η ποινική δικαιοδοσία καταλήξει σε απαλλακτική κρίση και η διοικητική σε καταδικαστική (ΣΕ 62/2012 7μ). Τέλος, όπως έχει κριθεί (ΣΕ 689/2009, 7μ), η προβλεπόμενη με τις προαναφερόμενες διατάξεις του Τελωνειακού Κώδικος διοικητική κύρωση της επιβολής πολλαπλού τέλους έχει μεν χαρακτηριστικά προσιδιάζοντα σε «ποινή» υπό την ευρεία έννοια των άρθρων 6 παρ. 1 και 7 παρ. 1 της ΕΣΔΑ και, για τον λόγο αυτό, η επιβολή της κυρώσεως αυτής τελεί υπό τις εξασφαλιστικές εγγυήσεις των παραγράφων 1 έως 3 του άρθρου 6 της ως άνω Συμβάσεως, τούτο όμως δεν συνεπάγεται την άνευ ετέρου εφαρμογή των διατάξεων της Ποινικής Δικονομίας, κατά τη διοικητική διαδικασία βεβαιώσεως της παραβάσεως και ενώπιον των διοικητικών δικαστηρίων, διότι ούτε επιβάλλεται τέτοια υποχρέωση από τις διατάξεις της ΕΣΔΑ, ούτε προβλέπεται τούτο από το νόμο. Το αντίθετο δεν μπορεί να συναχθεί ούτε και από τις διατάξεις της παραγράφου 1 του άρθρου 118 Τ.Κ., που ορίζουν ότι «Οι εν τω άρθρω 112 παράγρ. 1 και 2 αναφερόμενοι … προβαίνουσιν εις τας προς βεβαίωσιν της λαθρεμπορίας ανακριτικάς πράξεις, έχοντες πάντα τα δικαιώματα και τας υποχρεώσεις των εν άρθρω 17 της Ποινικής Δικονομίας υπαλλήλων αποστέλλουσι δε την ενεργηθείσαν προανάκρισιν εις τον αρμόδιον παρά Πλημμελειοδίκαις Εισαγγελέα», οι οποίες αναφέρονται αποκλειστικά στην ποινική προδικασία. Άλλωστε, όπως συνάγεται από την σχετική νομολογία του ΕΔΔΑ (βλ. μεταξύ άλλων, Saunders κατά Ηνωμένου Βασιλείου, 29.11.1996, Funke κατά Γαλλίας, 25.2.1993), ακόμη και στο πεδίο τού εν στενή εννοία ποινικού δικαίου είναι επιτρεπτή η χρήση πληροφοριών που παρέσχον όχι μόνο τρίτοι, αλλά και ο ίδιος ο κατηγορούμενος (ή ο εξομοιούμενος με αυτόν) σε στάδιο που προηγήθηκε της απαγγελίας κατηγορίας, εκτός αν, υπό τις συγκεκριμένες περιστάσεις προκύπτει ότι οι καταθέσεις αυτές ήσαν προϊόν άμεσου ή έμμεσου εξαναγκασμού.

4. Επειδή, εν προκειμένω, το διοικητικό εφετείο, με την προσβαλλομένη απόφασή του, δέχθηκε τα εξής: Στις 5-7-1995 όργανα της πρώην ΕΥΤΕ Κεντρικής και Δυτικής Μακεδονίας κατέλαβαν τον …………………, οδηγό του με αριθμό κυκλοφορίας ………. βυτιοφόρου, ιδιοκτησίας του … …………, γαμβρού του αναιρεσείοντος, να εκφορτώνει πετρέλαιο κίνησης στις εγκαταστάσεις πετρελαιοειδών του ……………………… στο Καλοχώρι Θεσσαλονίκης χωρίς παραστατικά έγγραφα νομίμου κατοχής και διακινήσεώς του. Την ίδια ημέρα κατελήφθη από όργανα της ίδιας υπηρεσίας ο ……………., οδηγός του με αριθμό κυκλοφορίας …………….. βυτιοφόρου, ιδιοκτησίας του αναιρεσείοντος, να εκφορτώνει πετρέλαιο κίνησης στις εγκαταστάσεις πετρελαιοειδών του …………, στο Λιτόχωρο Πιερίας, για το οποίο επίσης δεν υπήρχαν νόμιμα παραστατικά κατοχής και διακινήσεώς του. Και στις δυο περιπτώσεις το πετρέλαιο είχε φορτωθεί από τις εγκαταστάσεις της επιχειρήσεως εμπορίας πετρελαιοειδών της …………, συζύγου του αναιρεσείοντος, με έδρα το Νέο Ικόνιο Περάματος Αττικής. Στην καμπίνα του με αριθμ. κυκλοφορίας …………… βυτιοφόρου βρέθηκαν 19 ταχογράφοι για ισάριθμα δρομολόγια του αυτοκινήτου, όπως επίσης και το ημερήσιο βιβλίο δρομολογίων του βυτιοφόρου, που αφορούσε στη μεταφορά καυσίμων από τις εγκαταστάσεις της ………. σε πρατήρια στην περιοχή της Θεσσαλονίκης. Στις ενώπιον των οργάνων της ΕΥΤΕ ανωμοτί εξετάσεις των δυο οδηγών που δόθηκαν την ίδια ημέρα, ο πρώτος, ……………………, κατέθεσε ότι στην αρχή του 1994 προσλήφθηκε ως οδηγός από τον αναιρεσείοντα, νόμιμο εκπρόσωπο της επιχειρήσεως της …….. ο οποίος από τις πρώτες ημέρες της συνεργασίας τους τον ενημέρωσε σχετικά με διακινήσεις λαθραίων πετρελαιοειδών, ζητώντας του να συμμετάσχει σ’ αυτές έναντι αμοιβής 100.000 δραχμών για κάθε παράνομη μεταφορά πετρελαίου «…….», που, αντί να εξαχθεί ή να εφοδιάσει κάποιο πλοίο, μεταφερόταν στις δεξαμενές της ……………. στο Ν. Ικόνιο. Ο ίδιος, όπως ανέφερε, συμμετείχε στη μεταφορά δυο τέτοιων φορτίων συνολικής ποσότητας 71.200 λίτρων πετρελαίου κίνησης. Στο σημείο αυτό διαβεβαίωσε ότι ποτέ δεν παρέδωσε καύσιμα στα πλοία που αναφέρονται στις άδειες εφοδιασμού. Επίσης, ο εν λόγω οδηγός κατέθεσε ότι κατά τη διάρκεια της συνεργασίας του με την επιχείρηση που εκπροσωπούσε ο αναιρεσείων, μετέφερε, κατόπιν εντολής του τελευταίου, και έναντι προσθέτου αμοιβής 60.000 δραχμών ανά δρομολόγιο, το λαθραίο πετρέλαιο από τις εγκαταστάσεις της ……………… σε διάφορα πρατήρια της χώρας χωρίς παραστατικά στοιχεία διακινήσεως και ότι ο ……….. τον είχε εφοδιάσει με ασυμπλήρωτες σελίδες από το βιβλίο διακινήσεως πετρελαιοειδών και ασυμπλήρωτα (λευκά) δελτία παραδόσεως πετρελαίου, τα οποία θα μπορούσε να χρησιμοποιήσει σε τυχόν αιφνιδιαστικούς ελέγχους. Ανέφερε επίσης ότι τους τελευταίους μήνες του έτους 1995 είχε πραγματοποιήσει 52 δρομολόγια με λαθραία καύσιμα στη Βόρεια Ελλάδα. Ο δεύτερος από τους δύο οδηγούς, …………………….., κατέθεσε (ανωμοτί) ότι ως οδηγός του ………… βυτιοφόρου, φόρτωνε καύσιμα από τις εταιρίες ΒΡ και TOTAL, με τις οποίες συνεργαζόταν η επιχείρηση της ………., και αφού τα μετέφερε στις εγκαταστάσεις της τελευταίας, εν συνεχεία τα διακινούσε σε διάφορους πελάτες. Για τους 19 ταχογράφους και το ημερήσιο βιβλίο δρομολογίων που βρέθηκαν στην καμπίνα του βυτιοφόρου, κατέθεσε ότι και αυτές, όπως και η μεταφορά καυσίμων στον …………………, αφορούσαν σε δρομολόγια με αντίστοιχες μεταφορές καυσίμων, για τις οποίες δεν είχε εκδοθεί οποιοδήποτε φορολογικό παραστατικό. Ο αναιρεσείων, στην από 1-8-1995 κατάθεσή του ενώπιον των οργάνων της ΕΥΤΕ Κ. και Δ. Μακεδονίας ισχυρίσθηκε ότι ο κάθε οδηγός είχε δικό του μπλοκ τιμολογίων, για να εκδίδει φορολογικά στοιχεία (Δ.Α-Τ.Π) και ότι δεν γνώριζε γιατί οι οδηγοί δεν εξέδωσαν για τις συγκεκριμένες παραδόσεις τιμολόγια. Με βάση τις καταθέσεις των δυο οδηγών και τα στοιχεία (ταχογράφους και βιβλίο δρομολογίων) που βρέθηκαν στην καμπίνα του ……….. βυτιοφόρου, ξεκίνησε εκτεταμένη έρευνα των τελωνειακών οργάνων σε συνεργασία με τελωνειακές και φορολογικές αρχές της χώρας, για να διαπιστωθεί αν και σε άλλες περιπτώσεις είχαν διακινηθεί καύσιμα παράνομα. Από την διασταύρωση του βιβλίου ημερησίων δρομολογίων του ………… βυτιοφόρου, στο οποίο ο ………………………. είχε καταχωρήσει δρομολόγια προς Θεσσαλονίκη, μεταξύ άλλων και στις ημερομηνίες 3-4-1995, 25-5-1995 και 17-6-1995, των καταστάσεων πελατών της επιχειρήσεως της ……………… κατά τα έτη 1994-1995 και των μπλοκ τιμολογίων-δελτίων αποστολής της ίδιας επιχειρήσεως και συγκεκριμένα το σειράς Τ με αριθμούς 701-750 και το σειράς Λ με αριθμούς 6601-6650, που είχαν κατασχεθεί από το ΣΔΟΕ Αττικής, προέκυψε ότι στις ανωτέρω ημερομηνίες (3-4-1995, 25-5-1995 και 17-6-1995) είχε διακινηθεί, με το υπ’ αριθμ. κυκλοφορίας …………… βυτιοφόρο, συνολική ποσότητα 111.000 λίτρων πετρελαίου κινήσεως (37.000 λίτρα σε κάθε δρομολόγιο) με φερόμενο παραλήπτη τον ………………, στο πρατήριο υγρών καυσίμων στο 15ο χλμ της οδού Θεσσαλονίκης-Βεροίας. Για τις παραπάνω διακινήσεις καυσίμων η τελωνειακή αρχή έκρινε ότι ο αναιρεσείων δεν είχε εκδώσει αρχικώς κανένα παραστατικό στοιχείο μεταφοράς και πωλήσεως, αφού αφορούσαν σε λαθραία καύσιμα, παρά μόνο εκ των υστέρων, μετά δηλαδή την επ’ αυτοφώρω ανακάλυψη στις 5-7-1995 των δύο παράνομων διακινήσεων καυσίμων, έσπευσε να εκδώσει τα υπ’ αριθ.703/3-4-95, 727/25-5-95 (σειράς Τ) και 6624/17-6-95 (σειράς Λ) τιμολόγια πωλήσεως-δελτία αποστολής (στα οποία, κατά τα προαναφερθέντα, έφερε ως παραλήπτη τον …………..), προκειμένου να καλυφθεί ο ίδιος και οι πελάτες του και να προσδώσει νομιμοφάνεια στις συναλλαγές του, χρησιμοποιώντας οποιοδήποτε στέλεχος είχε στη διάθεσή του και τον διευκόλυνε χρονικά στις ημερομηνίες που ήθελε να καλύψει. Το ανωτέρω συμπέρασμα η τελωνειακή αρχή το στήριξε στο ότι: α) το επίμαχο 703/3-4-95 τιμολόγιο-ΔΑ (διακίνηση με το υπ’ αριθμ. κυκλοφορίας ……… βυτιοφόρο) εκδόθηκε μετά την ακύρωση των εκδοθέντων 701/18-5-95 (διακίνηση με το υπ’ αριθμ. κυκλοφορίας … …. βυτιοφόρο) και 702/17-7-95 (διακίνηση με το υπ’ αριθμ. κυκλοφορίας ………… βυτιοφόρο) τιμολογίων-ΔΑ, τα οποία έφεραν προηγούμενο αύξοντα αριθμό αλλά μεταγενέστερες ημερομηνίες, β) το 701/18-5-95 τιμολόγιο ακυρώθηκε αν και έφερε υπογραφές στις θέσεις «ΠΑΡΑΛΑΒΩΝ» (πελάτης) και «ΛΑΒΩΝ» (οδηγός) στην ενσωματωμένη στο τιμολόγιο απόδειξη εισπράξεως και γ) η λέξη «ΑΚΥΡΟ» στο 701 τιμολόγιο δεν υπήρχε σ’ όλα τα αντίτυπα. Κατόπιν αυτών, διενεργήθηκε έλεγχος στα βιβλία και στοιχεία της επιχειρήσεως πρατηρίου υγρών καυσίμων που λειτουργούσε στο 15ο χλμ της παλαιάς ΕΟ Θεσ/νίκης-Βεροίας με την επωνυμία «………………………………..», κατά τον οποίο δεν ανευρέθησαν τα προαναφερθέντα πρωτότυπα τιμολόγια, ούτε είχαν καταχωρηθεί αυτά στα βιβλία της. Ο ……………, υπεύθυνος της επιχειρήσεως, στην από 2-1-1999 κατάθεσή του ανέφερε ότι δεν γνώριζε την επιχείρηση της ………………., ουδέποτε προμηθεύτηκε καύσιμα απ’ αυτήν, αλλά και αν είχε προμηθευτεί ο πατέρας του, ……………., υπεύθυνος της επιχειρήσεως μέχρι 2-3-1999, οπωσδήποτε θα είχε ζητήσει και λάβει αντίστοιχα τιμολόγια. Τέλος, ο οδηγός …………………, στην από 16-3-2000 ένορκη μαρτυρική κατάθεσή του ενώπιον ανακριτικού υπαλλήλου του ΣΤ΄ Τελωνείου, ανέφερε ότι λόγω παρόδου μακρού χρόνου δεν θυμόταν τα πρόσωπα στα οποία παρέδωσε κατά το έτος 1995 καύσιμα, διαβεβαίωσε, όμως, ότι οι παραδόσεις που αναγράφονται στο ημερήσιο βιβλίο δρομολογίων (με ενδείξεις της χρονολογίας και του τόπου προορισμού της μεταφοράς) έγιναν από τον ίδιο. Επίσης, κατέθεσε ότι όταν η μεταφορά πετρελαίου ήταν νόμιμη, ο αναιρεσείων τον προμήθευε με έτοιμο κομμένο τιμολόγιο, ενώ όταν η μεταφορά αφορούσε λαθρεμπορευμα, δεν του παρέδιδε ποτέ φορολογικά στοιχεία, λέγοντάς του ότι θα τακτοποιούσε τα σχετικά με τα τιμολόγια ο ίδιος. Τέλος, σε ερώτηση των τελωνειακών οργάνων αν αναγνωρίζει ως δικές του τις υπογραφές που έφεραν τα επιδειχθέντα σ’ αυτόν 703/3-4-95, 727/25-5-95 σειράς Τ και 6624/17-6-95 σειράς Λ τιμολόγια-Δ.Α στη θέση «ο παραδούς οδηγός», ο μάρτυρας αρνήθηκε, ενώ αντιθέτως αναγνώρισε ότι ο ίδιος συνέταξε και υπέγραψε τις σελίδες στο βιβλίο ημερησίων δρομολογίων του βυτιοφόρου. Κατά τα εκτιθέμενα στην προσβαλλλόμενη απόφαση, ο αναιρεσείων εκλήθη σε διοικητική απολογία (άρθρο 99 παρ. 1 και 3 του Τ.Κ.) επί της κατηγορίας της λαθρεμπορίας, αλλά δεν προσήλθε ν’ απολογηθεί. Εν όψει αυτών, η τελωνειακή αρχή θεώρησε ότι οι ποσότητες καυσίμων που διακινήθηκαν στις ημερομηνίες 3-4-1995, 25-5-1995 και 17-6-1995, δηλαδή αυτές για τις οποίες είχε καταλήξει στο συμπέρασμα ότι τα οικεία φορολογικά παραστατικά είχαν εκδοθεί εκ των υστέρων, ήταν λαθραίες και με την ένδικη πράξη της χαρακτήρισε ως συνυπαιτίους της λαθρεμπορικής παράβασης τον αναιρεσείοντα, ως νόμιμο εκπρόσωπο και διαχειριστή της επιχειρήσεως της ……………., τον …………… ως εκπρόσωπο της εταιρίας ………………………………….., καθώς και τον οδηγό του βυτιοφόρου οχήματος ……………………. Κατά της ανωτέρω πράξεως ο αναιρεσείων άσκησε προσφυγή με την οποία προέβαλε ότι δεν στοιχειοθετείται η αντικειμενική υπόσταση των τελωνειακών παραβάσεων της λαθρεμπορίας που του αποδίδονταν καθόσον το συμπέρασμα της τελωνειακής αρχής ότι οι συγκεκριμένες μεταφορές αφορούσαν σε λαθραίο πετρέλαιο ήταν αυθαίρετο και αναιτιολόγητο, στηριζόταν δε σε μια αναπόδεικτη ανωμοτί μαρτυρική κατάθεση του οδηγού …………. και, κατά τα λοιπά, σε αυθαίρετα συμπεράσματα εξαιτίας της ακυρώσεως δύο τιμολογίων. Υποστήριξε, επίσης, ότι ούτε και η υποκειμενική υπόσταση των αποδιδόμενων παραβάσεων θεμελιωνόταν, δεδομένου ότι για την επιβολή του πολλαπλού τέλους ο δόλος του παραβάτη πρέπει να διαπιστώνεται αιτιολογημένα, πράγμα που δεν συνέτρεχε εν προκειμένω, προσκόμισε δε και επικαλέστηκε την 856/2001 απόφαση του Τριμελούς Πλημμελειοδικείου Θεσσαλονίκης, με την οποία παύθηκε οριστικά η ποινική δίωξη σε βάρος του για τις συγκεκριμένες τρεις περιπτώσεις λαθρεμπορίας, λόγω παραγραφής. Το διοικητικό πρωτοδικείο απέρριψε τους πιο πάνω ισχυρισμούς του αναιρεσείοντος, ως νόμω και ουσία αβάσιμους, με αιτιολογίες όμοιες με αυτές τής τελωνειακής αρχής. Κατά της πρωτοδίκου αποφάσεως, ο αναιρεσείων άσκησε έφεση, με την οποία επανέλαβε, μεταξύ άλλων, τους αυτούς ισχυρισμούς, σχετικά με την διάπραξη της παράβασης και την απόδειξη συνδρομής δόλου στο πρόσωπό του. Το διοικητικό εφετείο, με την προσβαλλομένη απόφασή του, αφού παρέθεσε τις διαπιστώσεις και τις αιτιολογίες τής τελωνειακής αρχής καθώς και αυτές του διοικητικού πρωτοδικείου, απέρριψε και αυτό τους ισχυρισμούς τού αναιρεσείοντος, με τις αυτές, συνοπτικότερα διατυπωμένες, αιτιολογίες. Ειδικότερα, το διοικητικό εφετείο «ενόψει όλων των πραγματικών περιστατικών που εκτέθηκαν και λαμβανομένων ιδίως υπόψη, των καταχωρήσεων των δρομολογίων στις προαναφερθείσες ημερομηνίες από τον οδηγό ……………. με ένδειξη προορισμού τη Θεσσαλονίκη, της καταθέσεως αυτού ότι όλες οι ανωτέρω μεταφορές δεν συνοδεύονταν από παραστατικά στοιχεία και ότι δεν υπήρχε επίσης εντολή για έκδοση εκ μέρους του τέτοιων στοιχείων, της χρονικής και αριθμητικής ανακολουθίας που διαπιστώθηκε ανάμεσα στα υπ’ αριθ. 703/3-4-95 και 727/25-5-95 σειράς Τ και 6624/17-6-95 σειράς Λ εκδοθέντα στοιχεία και στα ακυρωθέντα (η οποία επίσης, όπως τούτο προκύπτει από άλλες ενέργειες του δικαστηρίου, παρατηρήθηκε και σε άλλες περιπτώσεις), της μη αναγνωρίσεως από τον ………… ως δικής του της υπογραφής που είχε τεθεί στη θέση «παραδούς οδηγός» επί των παραπάνω εκδοθέντων στοιχείων (703/95, 727/95 και 6624/95), και, τέλος, του περιεχομένου των ανωμοτί και ενόρκων καταθέσεων αμφοτέρων των οδηγών (περί του ότι, δηλαδή, όταν διακινείτο λαθραίο εμπόρευμα ο εκκαλών [ήδη αναιρεσείων] δεν τους έδιδε ποτέ συνοδευτικά φορολογικά στοιχεία)» δέχθηκε ότι «για τις διακινηθείσες ποσότητες καυσίμων κατά τις επίμαχες ημερομηνίες δεν είχαν εκδοθεί από τον εκκαλούντα [ήδη αναιρεσείοντα] τα νόμιμα παραστατικά στοιχεία διακινήσεως και πωλήσεως, αλλά αυτά εκδόθηκαν εκ των υστέρων, δηλαδή μετά την ανακάλυψη από την τελωνειακή αρχή, στις 5-7-95, άλλων παραβάσεων ίδιας μορφής». Το διοικητικό εφετείο δέχθηκε επίσης ότι οι ανωμοτί καταθέσεις τών δύο οδηγών, τις οποίες συνεκτίμησε γιά να καταλήξει στην πιό πάνω κρίση, αποτελούν νόμιμο αποδεικτικό στοιχείο διότι «στην προκειμένη περίπτωση από κανένα στοιχείο του φακέλου δεν προκύπτει ότι οι ως άνω εξετασθέντες ανωμοτί δεν είχαν πληροφορηθεί το σκοπό και τις ενδεχόμενες συνέπειες των καταθέσεών τους». Με βάση τα παραπάνω και εκτιμώντας επίσης ότι ο αναιρεσείων κανένα στοιχείο δεν προσκόμισε για την απόδειξη της νομίμου προελεύσεως των επίμαχων ποσοτήτων πετρελαίου», το διοικητικό εφετείο έκρινε ότι στις επίμαχες περιπτώσεις είχε διακινηθεί λαθραίο πετρέλαιο κινήσεως. Περαιτέρω, δέχθηκε ότι «ανεξάρτητα από το αν, το γεγονός και μόνο της διακινήσεως και πωλήσεως πετρελαιοειδών χωρίς τα προβλεπόμενα παραστατικά έγγραφα θεμελιώνει, άνευ ετέρου, σε βάρος των άμεσα συναλλαχθέντων, την αντικειμενική και υποκειμενική υπόσταση της λαθρεμπορικής παραβάσεως που προβλέπει το άρθρο 67 παρ. 5 του ν. 2127/1993, ιδίως, ενόψει των ρυθμίσεων του παραπάνω νόμου, με τις οποίες επιχειρείται να εξασφαλιστεί ο έλεγχος της πραγματικής διακινήσεως των πετρελαιοειδών προϊόντων σε προορισμούς που συνεπάγονται την απαλλαγή τους από τον ειδικό φόρο κατανάλωσης (ΣτΕ 361-2/2007, 543/2006, 4176/2005), πάντως, στην προκείμενη περίπτωση, από τα στοιχεία του φακέλου, αποδεικνύεται πλήρως, κατά την κρίση του δικαστηρίου, η ύπαρξη δόλου του εκκαλούντος [ήδη αναιρεσείοντος]. Ειδικότερα, ο τελευταίος, λόγω της ιδιότητάς του ως διαχειριστή της ατομικής επιχειρήσεως της ……………………. και ως συζύγου αυτής, έδινε, όπως αποδείχθηκε από τις μαρτυρικές καταθέσεις των δύο οδηγών, όλες τις σχετικές με τη φόρτωση και διακίνηση των καυσίμων εντολές προς αυτούς, τελώντας σε πλήρη γνώση περί του ότι για τις οικείες ποσότητες υγρών καυσίμων δεν είχε καταβληθεί ο οφειλόμενος ειδικός φόρος καταναλώσεως».

5. Επειδή, με την κρινόμενη αίτηση προβάλλεται ότι τα δικαστήρια της ουσίας ώφειλαν να είχαν ακυρώσει την ένδικη πράξη, καθ’ όσον, κατά παράβαση τού άρθρου 20 παρ. 2 τού Συντάγματος, επεβλήθη εις βάρος τού αναιρεσείοντος κύρωση, χωρίς προηγουμένως αυτός να κληθεί σε απολογία. Ο πιό πάνω λόγος αναιρέσεως πρέπει να απορριφθεί, ως απαράδεκτος, διότι αμφισβητεί ευθέως την ανέλεγκτη αναιρετικώς διαπίστωση του διοικητικού εφετείου ότι ο αναιρεσείων εκλήθη, αλλά δεν προσήλθε να απολογηθεί.
6. Επειδή, προβάλλεται ότι η προσβαλλόμενη απόφαση είναι πλημμελώς αιτιολογημένη, διότι 1) δεν συνεκτιμήθηκε προσηκόντως η αμετάκλητη απόφαση τού ποινικού δικαστηρίου 2) η κρίση τού διοικητικού εφετείου στηρίχθηκε, ανεπιτρέπτως, κατά τον αναιρεσείοντα, στις ανωμοτί προανακριτικές καταθέσεις τών οδηγών των βυτιοφόρων «που ίσως ήταν και προϊόν σωματικής και ψυχολογικής βίας», ενώ η χρήση τους «στα πλαίσια τουλάχιστον της ποινικής διαδικασίας επάγεται απόλυτη ακυρότητα», τούτο δε, κατά τον αναιρεσείοντα, κατά παράβαση τού δικαιώματος γιά μιά δίκαιη δίκη, που κατοχυρώνεται από το άρθρο 6 παρ. 1 τής ΕΣΔΑ και το άρθρο 14 παρ. 1 τού Διεθνούς Συμφώνου γιά τα Ατομικά και Πολιτικά Δικαιώματα, «που θέτουν κατευθυντήριες γραμμές και γιά το αποδεικτικό δίκαιο, ιδίως δε για το θέμα τής απαγόρευσης αξιοποίησης ορισμένων αποδεικτικών μέσων όπως εν προκειμένω, Αυτό γιά να τερματισθεί το απαράδεκτο καθεστώς τής παραβιάσεως των δικαιωμάτων του κατηγορουμένου στη διάρκεια τής αυτεπάγγελτης («αστυνομικής») προανακρίσεως, που συνίσταται κυρίως στην απαγόρευση τής επικοινωνίας του με συνήγορο πριν από την «εξέτασή» του ως μάρτυρα, γεγονός που θάλπει, κατά κοινή πείρα, την πρακτική αυθαίρετων προσβολών της ανθρώπινης αξιοπρέπειας» και 3) τα επίμαχα καύσιμα είχαν αποδεδειγμένα αγορασθεί από κρατικά διϋλιστήρια, είχαν εκδοθεί τιμολόγια, η μη εμπρόθεσμη καταχώρηση των οποίων από τον λήπτη συνιστά φορολογική παράβαση του τελευταίου, αλλά όχι απόδειξη λαθρεμπορίας και πάντως από κανένα έγγραφο δεν αποδεικνύεται γνώση ή συμμετοχή τού αναιρεσείοντος σε παράνομη δραστηριότητα. Ο πιό πάνω λόγος αναιρέσεως πρέπει να απορριφθεί, κατά το πρώτο σκέλος του, ως αβάσιμος, προεχόντως διότι το δικαστήριο της ουσίας συνεκτίμησε και την απόφαση του ποινικού δικαστηρίου, αφού παραθέτει ειδικά στην απόφασή του τον σχετικό ισχυρισμό του αναιρεσείοντος και εκθέτει περαιτέρω ότι το ποινικό δικαστήριο δεν εξήτασε αν ο αναιρεσείων ήταν ένοχος αξιόποινης λαθρεμπορίας, αλλά έπαυσε την δίωξη λόγο παραγραφής. Πρέπει ομοίως να απορριφθεί ως αβάσιμος και κατά το δεύτερο σκέλος του, προεχόντως διότι, ανεξάρτητα από το αν η εξέταση των δύο οδηγών μπορεί να θεωρηθεί ως εξέταση προσώπου εξομοιουμένου προς κατηγορούμενο και κατά το μέρος που αφορά την συμμετοχή τού αναιρεσείοντος και όχι τών ιδίων στην ένδικη παράβαση, πάντως ο αναιρεσείων δεν επικαλείται ότι είχε προβάλει συγκεκριμένους ισχυρισμούς ότι η μαρτυρία τους ήταν προϊόν εξαναγκασμού, το δε διοικητικό εφετείο βεβαιώνει ρητά ότι «δεν προκύπτει ότι […] δεν είχαν πληροφορηθεί το σκοπό και τις ενδεχόμενες συνέπειες των καταθέσεών τους», εκ τούτου δε συνάγεται ότι, κατά την κρίση τού διοικητικού εφετείου, οι μαρτυρίες αυτές εδόθησαν ελευθέρως. Κατά το μέρος δε που με τους πιό πάνω ισχυρισμούς καθώς και με το τρίτο σκέλος τού προβαλλομένου λόγου αναιρέσεως αμφισβητείται ευθέως η εκτίμηση των αποδείξεων και ιδίως η εκτίμηση των πιό πάνω μαρτυρικών καταθέσεων από το δικαστήριο της ουσίας, ο λόγος αυτός αναιρέσεως είναι απορριπτέος ως απαράδεκτος.

7. Επειδή, συμφώνως προς τα ανωτέρω, πρέπει να απορριφθεί η κρινόμενη αίτηση.

Διά ταύτα

Απορρίπτει την αίτηση

Διατάσσει την κατάπτωση τού παραβόλου.

Επιβάλλει στον αναιρεσείοντα την δικαστική δαπάνη τού Δημοσίου, που ανέρχεται σε τετρακόσια εξήντα (460) ευρώ.

Η διάσκεψη έγινε στην Αθήνα στις 28 Μαρτίου 2012 και η απόφαση δημοσιεύθηκε σε δημόσια συνεδρίαση της 15ης Ιανουαρίου 2014.

Ο Προεδρεύων Σύμβουλος                                 Η Γραμματέας

  Ν. Μαρκουλάκης                                              Κ. Κεχρολόγου

---

689/2009 ΣΤΕ

Λαθρεμπορία και επιβολή πολλαπλών τελών λόγω λαθραίας εισαγωγής αυτοκινήτου. Η κύρωση αυτή έχει χαρακτηριστικά προσιδιάζοντα σε ποινή κατά την έννοια των άρθρων 6 και 7 της ΕΣΔΑ και η επιβολή της τελεί υπό τις εξασφαλιστικές εγγυήσεις των παρ. 1 έως 3 του άρθρου 6 αυτής της Σύμβασης.

Ατελής εισαγωγή αυτοκινήτου από πρόσωπο που είχε μετοικήσει στην Ελλάδα για μόνιμη εγκατάσταση. Το αυτοκίνητο αυτό εισήχθη στο όνομα της δικαιουμένης ατελούς εισαγωγής ΙΧ αυτοκινήτου, όμως οι σχετικές ενέργειες έγιναν από άλλο πρόσωπο, το οποίο κατελήφθη και να το οδηγεί.

Περιστατικά. Δεν παραβιάστηκε στην ένδικη υπόθεση η διάταξη του άρθρου 31 παρ. 2 εδ. β΄ του ΚΠοινΔ, αφού δεν αρκεί ο χαρακτηρισμός μιας κύρωσης ως ποινής. Αναγκαία προϋπόθεση για να εξετασθεί αν αντίκειται η χρήση στη μετέπειτα ανοιγείσα δίκη πληροφοριών που παρέσχε ο κατηγορούμενος σε στάδιο που προηγήθηκε της απαγγελίας κατηγορίας, είναι η ύπαρξη άμεσου ή έμμεσου εξαναγκασμού.

Είναι δυνατή η τροποποίηση διατάξεων τυπικού νόμου με διάταξη προεδρικού διατάγματος, εφόσον υπάρχει ειδική νομοθετική εξουσιοδότηση για την έκδοσή του. Το πδ 284/1988 βρίσκει έρεισμα στην εξουσιοδοτική διάταξη του άρθρου 24 παρ. 5 του ν. 1558/1985 και νομίμως καταργήθηκε το Ζ΄ Τελωνείο Θεσσαλονίκης. Το δωδεκάμηνο διάστημα, εντός του οποίου οι μετοικούντες δεν μπορούν να μεταβιβάσουν τα ατελώς εισαγόμενα αυτοκίνητα, δεν αποτελεί χρόνο παραγραφής. Αιτιολογημένη η προσβαλλόμενη απόφαση και ως προς τη συνεκτίμηση της ποινικής απόφασης.

Ισχυρισμοί περί εσφαλμένης αναγραφής ή μη αναγραφής διατάξεων στην καταλογιστική πράξη δεν είναι ουσιώδεις αφού δεν επιφέρουν ακυρότητα της πράξης.

Απορρίπτεται η αναίρεση (επικυρώνει την αριθμ. 132/1999 ΔΕφΘες)

ΑΡΜ 2009/1404 , ΔΔΙΚΗ 2010/324

Αριθμός 689/2009

ΤΟ ΣΥΜΒΟΥΛΙΟ ΤΗΣ ΕΠΙΚΡΑΤΕΙΑΣ

ΤΜΗΜΑ Β΄

Συνεδρίασε δημόσια στο ακροατήριό του στις 10 Οκτωβρίου 2007 με την εξής σύνθεση: Φ. Στεργιόπουλος, Aντιπρόεδρος, Πρόεδρος του Β΄ Τμήματος, Ν. Σκλίας, Αικ. Συγγούνα, Κ. Βιολάρης, Β. Καλαντζή, Σύμβουλοι, Ε. Σκούρα, Ειρ. Σταυρουλάκη, Πάρεδροι. Γραμματέας η Π. Στεργιοπούλου.

Για να δικάσει την από 13 Δεκεμβρίου 1999 αίτηση:

Των : 1) …… , κατοίκου Θεσσαλονίκης (οδός …. αρ. ….) και 2) … , οι οποίοι παρέστησαν με ………., που τον διόρισαν με πληρεξούσιο,

κατά του Υπουργού Οικονομίας και Οικονομικών, ο οποίος παρέστη με τον Γεώργιο Καρακώστα, Πάρεδρο του Νομικού Συμβουλίου του Κράτους.

Με την αίτηση αυτή οι αναιρεσείοντες επιδιώκουν να αναιρεθεί η υπ` αριθ. 132/1999 απόφαση του Διοικητικού Εφετείου Θεσσαλονίκης.

Η εκδίκαση άρχισε με την ανάγνωση της εκθέσεως της Εισηγήτριας, Συμβούλου Αικ. Συγγούνα.

 Κατόπιν το δικαστήριο άκουσε τον πληρεξούσιο των αναιρεσειόντων, ο οποίος ανέπτυξε και προφορικά τους προβαλλόμενους λόγους αναιρέσεως και ζήτησε να γίνει δεκτή η αίτηση και τον αντιπρόσωπο του Υπουργού, ο οποίος ζήτησε την απόρριψή της.

Μετά τη δημόσια συνεδρίαση το δικαστήριο συνήλθε σε διάσκεψη σε αίθουσα του δικαστηρίου κ α ι

Α φ ο ύ  μ ε λ έ τ η σ ε  τ α  σ χ ε τ ι κ ά  έ γ γ ρ α φ α

Σ κ έ φ θ η κ ε  κ α τ ά  τ ο  Ν ό μ ο

1. Επειδή, για την άσκηση της υπό κρίση αιτήσεως καταβλήθηκαν τα νόμιμα τέλη (υπ` αριθμ. 2794787 και 2794790/1999 διπλότυπα εισπράξεως της Δ.Ο.Υ. Ενσήμων και Δικαστικών Εισπράξεων Θεσσαλονίκης) και το παράβολο (υπ` αριθμ. 1385547/1999, σειράς Α, ειδικό γραμμάτιο παραβόλου).
2. Επειδή η υπόθεση συζητήθηκε στο Τμήμα με επταμελή σύνθεση, ύστερα από παραπομπή με την απόφαση 4178/2005 του Τμήματος με πενταμελή σύνθεση, λόγω σπουδαιότητας.
3. Επειδή με την αίτηση αυτή ζητείται, παραδεκτώς, η αναίρεση της αποφάσεως 132/1999 του Διοικητικού Εφετείου Θεσσαλονίκης με την οποία απορρίφθηκε έφεση των αναιρεσειόντων κατά της αποφάσεως 5130/1995 του Διοικητικού Πρωτοδικείου Θεσσαλονίκης. Με την τελευταία απόφαση είχε απορριφθεί προσφυγή των ιδίων κατά της υπ` αριθμόν 3256/87/6.12.1990 πράξεως του Διευθυντού της Ειδικής Υπηρεσίας Τελωνειακών Ερευνών Θεσσαλονίκης περί επιβολής εις βάρος αυτών πολλαπλών τελών, συνολικού ύψους 5.178.926 δραχμών, λόγω λαθραίας εισαγωγής αυτοκινήτου και καταλογισμού εις βάρος της δευτέρας εξ αυτών, ως ιδιοκτητρίας του αυτοκινήτου, δασμών 2.589.463 δραχμών.
4. Επειδή, ο Τελωνειακός Κώδικας (Ν. 1165/1918, Φ.Ε.Κ. Α΄ 73) ορίζει στη μεν παράγραφο 1 του άρθρου 89 αυτού ότι : «η μη τήρησις των περί τας τελωνειακάς εργασίας και την τελωνειακήν υπηρεσίαν διατυπώσεων του παρόντος νόμου χαρακτηρίζεται και τιμωρείται ως τελωνειακή παράβασις», στην δε παράγραφο 2 του ίδιου άρθρου ότι : «Ως τελωνειακαί παραβάσεις χαρακτηρίζονται, επίσης, η καθ` οιονδήποτε των εν άρθρω 100 του παρόντος μνημονευομένων τρόπων διαφυγή ή απόπειρα διαφυγής της πληρωμής των ανηκόντων τω Δημοσίω τελών και δικαιωμάτων, ως και η μη τήρησις των εν τω άρθρω 100 καθοριζομένων λοιπών διατυπώσεων, επισύρουσι δε κατά των υπευθύνων πολλαπλούν τέλος, συμφώνως προς τας διατάξεις του παρόντος νόμου και αν έτι ήθελε κριθή αρμοδίως ότι δεν συντρέχουν τα στοιχεία αξιοποίνου λαθρεμπορίας». Εξ άλλου, στο άρθρο 100 παρ. 1 του Τελωνειακού Κώδικα ορίζεται ότι «Λαθρεμπορία είναι : α) η εντός των συνόρων του Κράτους εισαγωγή ή εξ αυτών εξαγωγή εμπορευμάτων υποκειμένων είτε εις εισαγωγικόν δασμόν είτε εις εισπραττόμενον εν τοις τελωνείοις τέλος, φόρον ή δικαίωμα άνευ γραπτής αδείας της αρμοδίας τελωνειακής αρχής, β) πάσα οιαδήποτε ενέργεια σκοπούσα να στερήσει το Δημόσιον των υπ` αυτού εισπρακτέων δασμών, τελών, φόρων και δικαιωμάτων επί των εισαγομένων εκ της αλλοδαπής ή εξαγομένων εμπορευμάτων και αν έτι ταύτα εισεπράχθησαν κατά χρόνον και τρόπον έτερον ή τον υπό του Νόμου οριζόμενον …», στην δε παράγραφο 3 του άρθρου 97 του ιδίου Κώδικος, προστεθείσα με το άρθρο 4 του α.ν. 1514/1950, όπως ίσχυε μετά την τροποποίησή της με το άρθρο 23 του ν. 495/1976 (ΦΕΚ Α΄ 337) ορίζεται ότι «Κατά των οπωσδήποτε συμμετασχόντων της κατά την παρ. 2 του άρθρου 89 του παρόντος τελωνειακής παραβάσεως και αναλόγως του βαθμού της συμμετοχής εκάστου ασχέτως της ποινικής διώξεως αυτών επιβάλλεται κατά τας διατάξεις των άρθρων 100 και επομ. του παρόντος ιδιαιτέρως εις έκαστον και αλληλεγγύως πολλαπλούν τέλος από του διπλού μέχρι του δεκαπλού των βαρυνόντων το αντικείμενο ταύτης δασμών, φόρων, τελών και δικαιωμάτων εν συνόλω, δια πάντας τους συνυπαιτίους». Τέλος στην παράγραφο 5 του ίδιου άρθρου 97 ορίζεται ότι «Ο … Προϊστάμενος του αρμοδίου Τελωνείου, μετά την ενέργειαν διοικητικής ανακρίσεως … συντάσσει και εκδίδει, το δυνατόν ταχύτερον, ητιολογημένην πράξιν, δια της οποίας κατά περίπτωσιν ή απαλλάσσει ή προσδιορίζει τους κατά τας διατάξεις του νόμου τούτου υπαιτίους, τον βαθμόν της ευθύνης εκάστου, τους ανήκοντας ή διαφυγόντας δασμούς και λοιπούς φόρους τους βαρύνοντας το αντικείμενον της λαθρεμπορίας και καταλογίζει το κατά τας διατάξεις του παρόντος άρθρου πολλαπλούν τέλος, εφ` όσον δε συντρέχει περίπτωσις και τους διαφυγόντας δασμούς και λοιπούς φόρους. Η πληρωμή του πολλαπλού τέλους δεν απαλλάσσει από την υποχρέωσιν της πληρωμής των ανηκόντων δασμών και λοιπών φόρων, εξαιρέσει της περιπτώσεως καθ` ην κατάσχεται και δημεύεται το αντικείμενον της λαθρεμπορίας», στην δε παράγραφο 1 του άρθρου 118 ορίζεται ότι «Οι εν τω άρθρω 112 παράγρ. 1 και 2 αναφερόμενοι … προβαίνουσιν εις τας προς βεβαίωσιν της λαθρεμπορίας ανακριτικάς πράξεις, έχοντες πάντα τα δικαιώματα και τας υποχρεώσεις των εν άρθρω 17 της Ποινικής Δικονομίας υπαλλήλων αποστέλλουσι δε την ενεργηθείσαν προανάκρισιν εις τον αρμόδιον παρά Πλημμελειοδίκαις Εισαγγελέα». Περαιτέρω, με την υπ` αριθμόν Δ 264/23/8.3.1985 απόφαση του Υφυπουργού Οικονομικών (ΦΕΚ Β΄ 139/18.3.1985) τα προσωπικά είδη, μεταξύ των οποίων και τα επιβατηγά αυτοκίνητα, που εισάγονται από φυσικά πρόσωπα τα οποία μεταφέρουν τη συνήθη κατοικία τους στην Ελλάδα απηλλάγησαν, συντρεχουσών και των λοιπών υπό της ιδίας υπουργικής αποφάσεως τασσομένων προϋποθέσεων, από δασμούς και λοιπούς φόρους. Η εν λόγω υπουργική απόφαση, που κυρώθηκε με το άρθρο 52 παρ. 15 του ν. 1591/1986 (ΦΕΚ Α΄ 50/24.4.1986), δεν επέτρεπε μέχρι την συμπλήρωση δωδεκαμήνου από της παραλαβής των ατελώς εισαγομένων ειδών την μεταβίβαση, την μίσθωση, το ενέχυρο, το χρησιδάνειο ή την παραχώρηση με οποιοδήποτε άλλο τρόπο των ειδών αυτών χωρίς την έγκριση της αρμοδίας τελωνειακής αρχής (άρθρο 7 παρ. 1) και όριζε ότι : «Αν η μεταβίβαση, η μίσθωση, το ενέχυρο, το χρησιδάνειο ή η παραχώρηση με οποιοδήποτε άλλο τρόπο της χρήσης των ειδών που παραλαμβάνονται ατελώς πραγματοποιείται πριν από την παρέλευση της δωδεκάμηνης προθεσμίας χωρίς την προηγούμενη έγκριση της αρμοδίας τελωνειακής αρχής εισπράττονται οι δασμοί και λοιποί φόροι που οφείλονται και επιβάλλεται πρόσθετο τέλος ίσο με το πενήντα τα εκατό (50%) των λοιπών φόρων» (άρθρο 7 παρ. 4). Με την υπ` αριθμόν Δ.554/69/11.6.1986 απόφαση του Υπουργού Οικονομικών (ΦΕΚ Β΄ 389/11.6.1986), η οποία κυρώθηκε με το άρθρο 11 του ν. 1643/1986 (ΦΕΚ Α΄ 126/21.8.1986), η ως άνω δωδεκάμηνη προθεσμία του άρθρου 7 της αποφάσεως Δ.264/23/8.3.1985 του Υπουργού Οικονομικών έγινε τριετής (άρθρ. 1 παρ. 1 της Δ.554/69/1986 ΑΥΟ) και προβλέφθηκε ότι θα καλύπτει και όλες τις περιπτώσεις της Δ.264/23/85 ΑΥΟ των οποίων η ετησία περιοριστική προθεσμία μεταβίβασης δεν είχε ήδη εκπνεύσει (άρθρο 2 παρ. 1 της 544/69/1986 ΑΥΟ). Η τελευταία αυτή διάταξη καταργήθηκε αναδρομικά από 11.6.1986 με το άρθρο 31 παρ. 1 της Δ.245/11/1.3.1988 αποφάσεως του Αναπληρωτή Υπουργού Οικονομικών, η οποία κυρώθηκε με το άρθρο 11 του ν. 1839/1989 (ΦΕΚ Α΄ 90).
5. Επειδή, στο άρθρο 6 της κυρωθείσης με το Ν.Δ. 53/1974 (Α΄ 256) Συμβάσεως της Ρώμης της 4ης Νοεμβρίου 1950 «Για την Προάσπιση των Δικαιωμάτων του Ανθρώπου και των Θεμελιωδών Ελευθεριών» ορίζονται τα εξής : «1. Παν πρόσωπον έχει δικαίωμα όπως η υπόθεσίς του δικασθή δικαίως, δημοσία και εντός λογικής προθεσμίας υπό ανεξαρτήτου και αμερολήπτου δικαστηρίου, νομίμως λειτουργούντος, το οποίον θα αποφασίσει είτε επί των αμφισβητήσεων επί των δικαιωμάτων και υποχρεώσεών του αστικής φύσεως, είτε επί του βασίμου πάσης εναντίον του κατηγορίας ποινικής φύσεως. … 2. Παν πρόσωπον κατηγορούμενον επί αδικήματι τεκμαίρεται ότι είναι αθώον μέχρι της νομίμου αποδείξεως της ενοχής του. 3. Ειδικώτερον, πας κατηγορούμενος έχει δικαίωμα : α) όπως πληροφορηθεί, εν τη βραχυτέρα προθεσμία εις γλώσσαν την οποίαν εννοεί και εν λεπτομερεία την φύσιν και τον λόγον της εναντίον του κατηγορίας. β) όπως διαθέτη τον χρόνον και τας αναγκαίας ευκολίας προς προετοιμασίαν της υπερασπίσεώς του. γ) όπως υπερασπίση ο ίδιος εαυτόν ή αναθέση την υπεράσπισίν του εις συνήγορον της εκλογής του, εν ή δε περιπτώσει δεν διαθέτει τα μέσα να πληρώσει συνήγορον να τω παρασχεθή τοιούτος δωρεάν, όταν τούτο ενδείκνυται υπό του συμφέροντος της δικαιοσύνης. δ) να εξετάση ή ζητήση όπως εξετασθώσιν οι μάρτυρες κατηγορίας και επιτύχη την πρόσκλησιν και εξέτασιν των μαρτύρων υπερασπίσεως υπό τους αυτούς όρους ως των μαρτύρων κατηγορίας. ε) να τύχη δωρεάν παραστάσεως διερμηνέως, εάν δεν εννοεί ή δεν ομιλεί την χρησιμοποιουμένην εις το δικαστήριον γλώσσαν».

6. Επειδή η προβλεπόμενη με τις προαναφερόμενες διατάξεις του Τελωνειακού Κώδικος διοικητική κύρωση της επιβολής πολλαπλού τέλους έχει χαρακτηριστικά προσιδιάζοντα σε ποινή υπό την έννοια των άρθρων 6 παρ. 1 και 7 παρ. 1 της Συμβάσεως της Ρώμης της 4ης Νοεμβρίου 1950 «Για την Προάσπιση των Δικαιωμάτων του Ανθρώπου και των Θεμελιωδών Ελευθεριών» (βλ. απόφαση Ε.Δ.Δ.Α. της 24.2.1994, Bendenoun v. France, Series No 284, σκέψη 47) και, επομένως, η επιβολή της κυρώσεως αυτής τελεί υπό τις εξασφαλιστικές εγγυήσεις των παραγράφων 1 έως 3 του άρθρου 6 της ως άνω Συμβάσεως.
7. Επειδή, στην προκειμένη περίπτωση, κατά τα εκτιθέμενα στην προσβαλλόμενη απόφαση, από έρευνα οργάνων της Ειδικής Υπηρεσίας Τελωνειακών Ερευνών Θεσσαλονίκης προέκυψε ότι επιβατηγό αυτοκίνητο ιδιωτικής χρήσεως μάρκας FORD, τύπου SIERRA, με αριθμό κυκλοφορίας …….. εισήχθη στην χώρα από τον πρώτο των αναιρεσειόντων μέσω του Τελωνείου Ευζώνων στις 10.5.1986 και τελωνίσθηκε ατελώς, κατ` εφαρμογή των διατάξεων της αποφάσεως Δ.264/23/8.3.1985 του Υπουργού Οικονομικών, με την υπ` αριθμόν 18124/14.5.1986 διασάφηση εισαγωγής στο Β΄ Τελωνείο Θεσσαλονίκης στο όνομα της δεύτερης των αναιρεσειόντων, η οποία, μετανάστης στην Αυστραλία, είχε μετοικήσει στην Ελλάδα στις 6.3.1986 με δικαίωμα ατελούς εισαγωγής επιβατηγού Ι.Χ. αυτοκινήτου ως κάτοικος εξωτερικού εγκαθιστάμενος μονίμως στην Ελλάδα. Στις 13.10.1986, ο πρώτος των αναιρεσειόντων κατελήφθη από υπαλλήλους του Ζ΄ Τελωνείου Θεσσαλονίκης να οδηγεί το αυτοκίνητο στην οδό …….. της Καλαμαριάς, όπου διέμενε, μετά από παρακολούθησή του κατόπιν πληροφοριών ότι αυτός και, όχι η δικαιούμενη της ατελούς εισαγωγής, κατείχε και κυκλοφορούσε το αυτοκίνητο. Από την περαιτέρω έρευνα προέκυψε ότι αυτός μετέβη μόνος στην πρώην Δ. Γερμανία για την αγορά του αυτοκινήτου, το αγόρασε, εξέδωσε στο όνομά του την αλλοδαπή προσωρινή άδεια κυκλοφορίας, το έφερε στην Ελλάδα οδηγώντας το στις 10.5.1986, φρόντισε τον τελωνισμό του καθώς και την έκδοση της αδείας κυκλοφορίας έχοντας εφοδιασθεί με υπεύθυνη δήλωση της δευτέρας των αναιρεσειόντων ότι το αυτοκίνητο προορίζεται για την ίδια. Από την ίδια έρευνα διαπιστώθηκε ότι σε όλα τα έγγραφα που αφορούν το εν λόγω αυτοκίνητο (άδεια κυκλοφορίας, ασφαλιστήριο συμβόλαιο) αναφέρεται ως διεύθυνση κατοικίας της δεύτερης των αναιρεσιβλήτων η οδός ….. αρ. .. της Καλαμαριάς, στην οποία διαμένει ο πρώτος, και όχι η οδός … αρ. .. , όπου διαμένει η δεύτερη σε ιδιόκτητη κατοικία. Κατόπιν τούτων, ο Διευθυντής της Ειδικής Υπηρεσίας Τελωνειακών Ερευνών Θεσσαλονίκης, αφού έλαβε υπ` όψη και τις ανωμοτί καταθέσεις των αναιρεσειόντων, από 13.10.1987 του πρώτου και από 2.11.1987 της δεύτερης, καθώς και τις απολογίες τους, εξέδωσε την ένδικη πράξη θεωρώντας ότι με το τέχνασμα της ατελούς εισαγωγής του αυτοκινήτου επ` ονόματι της δεύτερης των αναιρεσειόντων, μη έχουσας σχέση με αυτό, ο πρώτος εισήγαγε το εν λόγω αυτοκίνητο λαθραίως στην χώρα. Προσφυγή των αναιρεσειόντων κατά της πράξεως αυτής απορρίφθηκε από το διοικητικό πρωτοδικείο, έφεσή τους κατά της πρωτοδίκου αποφάσεως απορρίφθηκε με την προσβαλλόμενη απόφαση με την οποία το διοικητικό εφετείο έκρινε ότι ο πρώτος των αναιρεσειόντων με την συνδρομή της δεύτερης, η οποία δέχθηκε να χρησιμοποιηθεί το όνομά της και να γίνει εκμετάλλευση του αποκλειστικού της δικαιώματος για ατελή εισαγωγή αυτοκινήτου, εισήγαγε το αυτοκίνητο για λογαριασμό αυτού του ιδίου με το τέχνασμα της εικονικής κατά κυριότητα εμφανίσεως του αυτοκινήτου στα παραστατικά στοιχεία στο όνομα της δεύτερης των αναιρεσειόντων προκειμένου το αυτοκίνητο αυτό να τελωνισθεί ατελώς επ` ωφελεία του πρώτου, ότι με το τέχνασμα αυτό το Δημόσιο στερήθηκε τους οφειλόμενους για την εισαγωγή του αυτοκινήτου δασμούς και λοιπούς φόρους και ότι, επομένως, στοιχειοθετείται η αντικειμενική και υποκειμενική υπόσταση της αποδοθείσας στους αναιρεσείοντες λαθρεμπορικής παραβάσεως. Στην κρίση αυτή το διοικητικό εφετείο κατέληξε μετά από απόρριψη λόγων εφέσεως περί αναρμοδιότητος του εκδόσαντος την ένδικη πράξη και περί παραγραφής του δικαιώματος του Δημοσίου για την έκδοσή της και αφού έλαβε υπ` όψιν, συνεκτιμώντας την απόφαση 4922/1988 του Τριμελούς Πλημμελειοδικείου Θεσσαλονίκης, με την οποία οι αναιρεσείοντες κηρύχθηκαν αθώοι της κατηγορίας της παραχωρήσεως της χρήσεως του ατελώς εισαχθέντος αυτοκινήτου από την δεύτερη στον πρώτο, ότι 1) οι ανωμοτί καταθέσεις των αναιρεσειόντων κατά την διοικητική ανάκριση, περικοπές των οποίων εκτίθενται στην προσβαλλόμενη απόφαση, παρουσιάζουν αντιφάσεις και εμφανίζουν τον μεν πρώτο να ισχυρίζεται ότι η δεύτερη μετέβη στην πρώην Δ. Γερμανία, αγόρασε το αυτοκίνητο με χρήματά της που είχε από την Αυστραλία και ειδοποίησε τον ίδιο να μεταβεί στην Γερμανία για να το οδηγήσει στην Ελλάδα, την δε δεύτερη να διατείνεται ότι η ίδια δεν μετέβη στην Γερμανία, ότι έστειλε εκεί τον πρώτο προκειμένου να αγοράσει το αυτοκίνητο με χρήματα φίλου του από το Βέλγιο και ότι αργότερα στην Ελλάδα κατέβαλε στον πρώτο το ποσό των 2.000 δολλαρίων Αυστραλίας, 2) όπως προκύπτει από την κατάθεση της δεύτερης των αναιρεσειόντων, αυτή, καίτοι εμφανίζεται ως ιδιοκτήτρια του αυτοκινήτου στα σχετικά παραστατικά στοιχεία, δεν εγνώριζε τα βασικά χαρακτηριστικά του αυτοκινήτου (χρώμα, αριθμό κυκλοφορίας), ούτε ότι ήταν ασφαλισμένο ή αν είχαν καταβληθεί τέλη κυκλοφορίας), 3) η δεύτερη των αναιρεσειόντων, κατά την κατάθεσή της, άφησε το αυτοκίνητο, μετά την εισαγωγή του, κάτω από το σπίτι του πρώτου, εξ ουδενός δε στοιχείου αποδεικνύεται ο ισχυρισμός ότι κατά την ημέρα που καταλήφθηκε ο πρώτος των αναιρεσειόντων να οδηγεί το αυτοκίνητο, τούτο οδηγείτο στο συνεργείο από τον ίδιο λόγω κατάγματος του ποδιού της δεύτερης, 4) τόσο στην άδεια κυκλοφορίας του αυτοκινήτου όσο και στο ασφαλιστήριο συμβόλαιο αναφέρεται η διεύθυνση κατοικίας του πρώτου των αναιρεσειόντων (…………….), ενώ η δεύτερη είχε δηλώσει ως διεύθυνση της κατοικίας της την οδό …………… και 5) δεν ανταπέδειξαν οι αναιρεσείοντες την νόμιμη εισαγωγή του αυτοκινήτου καθώς και την νόμιμη κατοχή του από την δεύτερη εξ αυτών.

8. Επειδή με την κρινόμενη αίτηση προβάλλεται ότι κατά παράβαση θεμελιωδών δικαιωμάτων και της διατάξεως του άρθρου 31 παρ. 2 εδ. β΄ του Κώδικα Ποινικής Δικονομίας (όπως αυτή ίσχυε πριν αντικατασταθεί με το άρθρο 2 παρ. 1 του Ν. 3160/2003), το διοικητικό εφετείο έλαβε υπόψη, για τη διαμόρφωση της κρίσεώς του, τις από 13.10.1987 και 2.11.1987 ανωμοτί εξετάσεις κατά την διοικητική ανάκριση του πρώτου και της δεύτερης, αντιστοίχως, των αναιρεσειόντων. Ο χαρακτηρισμός, όμως, μιας κύρωσης ως ποινής, σύμφωνα με όσα ήδη αναφέρθηκαν ανωτέρω στη σκέψη 6, έχει ως συνέπεια τον έλεγχο της διαδικασίας που ακολουθήθηκε, είτε από τη διοίκηση είτε από τα δικαστήρια, υπό το πρίσμα του άρθρου 6 της ΕΣΔΑ και δεν συνεπάγεται την άνευ ετέρου εφαρμογή των διατάξεων της Ποινικής Δικονομίας, όπως ισχυρίζεται ο αιτών κατά τη διοικητική διαδικασία βεβαιώσεως της παραβάσεως και ενώπιον των διοικητικών δικαστηρίων, αφού αυτό δεν προβλέπεται από το νόμο, ο οποίος, στο μνημονευόμενο ανωτέρω άρθρο 118 Τ.Κ. αναφέρεται στην ποινική προδικασία. Ο λόγος, συνεπώς, αναιρέσεως περί παραβάσεως της ανωτέρω διατάξεως της Ποινικής Δικονομίας πρέπει να απορριφθεί ως αβάσιμος.

9. Επειδή, περαιτέρω, με τον ανωτέρω λόγο αναιρέσεως, όπως αυτός εξειδικεύεται με το υπόμνημα, προβάλλεται ότι το διοικητικό εφετείο, λαμβάνοντας υπόψη τις ανωτέρω ανωμοτί καταθέσεις, παραβίασε το δικαίωμα μη αυτοενοχοποίησης των αιτούντων, οι οποίοι με την έφεσή τους είχαν προβάλει ότι η δεύτερη αναιρεσείουσα είναι γυναίκα μεγάλης ηλικίας, δεν έχει ασχοληθεί ποτέ με καταθέσεις ενώπιον διοικητικών ή άλλων αρχών και κατά τη διάρκεια των ερωτήσεων δεν βρισκόταν σε καθόλου καλή ψυχολογική κατάσταση, με αποτέλεσμα οι απαντήσεις της, εντελώς άθελά της, να μην ανταποκρίνονται στην πραγματικότητα. Oπως, όμως, συνάγεται από τη σχετική νομολογία του ΕΔΔΑ (βλ. μεταξύ άλλων, Saunders κατά Ηνωμένου Βασιλείου, 29.11.1996, Funke κατά Γαλλίας, 25.2.1993), αναγκαία προϋπόθεση για να εξετασθεί αν αντίκειται η χρήση στη μετέπειτα ανοιγείσα δίκη πληροφοριών που παρέσχε ο κατηγορούμενος (ή ο εξομοιούμενος με αυτόν) σε στάδιο που προηγήθηκε της απαγγελίας κατηγορίας, είναι η ύπαρξη άμεσου ή έμμεσου εξαναγκασμού. Εφόσον, συνεπώς, εν προκειμένω, οι αναιρεσείοντες δεν ισχυρίσθηκαν ενώπιον του Διοικητικού Εφετείου ότι οι ανωτέρω καταθέσεις τους ήταν προϊόν εξαναγκασμού, η λήψη υπόψη των καταθέσεων αυτών από το διοικητικό εφετείο δεν παραβίασε το δικαίωμά τους σε μη αυτοενοχοποίηση και ο λόγος αναιρέσεως, με τον οποίο προβάλλεται το αντίθετο, πρέπει να απορριφθεί ως αβάσιμος.
10. Επειδή, περαιτέρω, προβάλλεται ότι μη νομίμως τροποποιήθηκε διάταξη νόμου με διάταξη νομοθετήματος κατώτερης τυπικής ισχύος και ως εκ τούτου είναι ανίσχυρη η διάταξη του άρθρου 148 παρ. 1 του π.δ. 284/1988 (Οργανισμός του Υπουργείου Οικονομικών), με το οποίο καταργήθηκε το Ζ΄ Τελωνείο Θεσσαλονίκης και η αρμοδιότητά του μεταφέρθηκε και ασκείται από την Ειδική Υπηρεσία Τελωνειακών Ερευνών (ΕΥΤΕ) Θεσσαλονίκης, τούτο δε έχει ως αποτέλεσμα να σφάλλει η προσβαλλόμενη απόφαση κατά το μέρος που δέχθηκε ότι αρμοδίως εξεδόθη η καταλογιστική του πολλαπλού τέλους πράξη από το Διευθυντή της ΕΥΤΕ και όχι από το Διευθυντή του Ζ΄ Τελωνείου Θεσσαλονίκης, απορρίπτοντας σχετικό λόγο έφεσης. Ο λόγος, όμως, αυτός αναιρέσεως πρέπει να απορριφθεί ως αβάσιμος, γιατί είναι δυνατή η τροποποίηση διατάξεων τυπικού νόμου με διάταξη προεδρικού διατάγματος, εφόσον υπάρχει ειδική νομοθετική εξουσιοδότηση για την έκδοσή του, εν προκειμένω δε το π.δ. 284/1988 ευρίσκει νόμιμο έρεισμα στην ειδική νομοθετική εξουσιοδότηση του άρθρου 24 παρ. 5 του ν. 1558/1985 (Α΄ 137) (πρβλ. ΣτΕ 542/1982, 2037/1991).
11. Επειδή, εξάλλου, το δωδεκάμηνο διάστημα που ορίζεται στην ανωτέρω απόφαση του Υπουργού Οικονομικών, εντός του οποίου οι μετοικούντες δεν δύνανται να μεταβιβάσουν τα ατελώς εισαγόμενα από αυτούς αυτοκίνητα αφορά προϋπόθεση της ατελούς εισαγωγής και δεν αποτελεί χρόνο παραγραφής, όπως νομίμως έκρινε το διοικητικό εφετείο και απέρριψε σχετικό λόγο έφεσης των αναιρεσειόντων περί παραγραφής και τα περί του αντιθέτου προβαλλόμενα είναι αβάσιμα.
12. Επειδή, περαιτέρω, η προσβαλλόμενη απόφαση, με το περιεχόμενο που εκτίθεται ανωτέρω (στη σκέψη 7) είναι επαρκώς και νομίμως αιτιολογημένη ως προς την κρίση της ότι οι αναιρεσείοντες υπέπεσαν στην αποδοθείσα σ` αυτούς λαθρεμπορική παράβαση και όλοι οι λόγοι αναιρέσεως με τους οποίους προβάλλεται το αντίθετο πρέπει να απορριφθούν ως αβάσιμοι. Ειδικότερα, ως προς τη συνεκτίμηση της αποφάσεως 4922/1988 του Τριμελούς Πλημμελειοδικείου Θεσσαλονίκης, πέραν των όσων σχετικά μ` αυτήν εκτίθενται ανωτέρω (στη σκέψη 7), στην προσβαλλόμενη απόφαση αναφέρονται και τα εξής : «Πέραν των ανωτέρω, με την προεκτεθείσα απόφαση του πλημμελειοδικείου, όπως προκύπτει από το περιεχόμενό της, οι εκκαλούντες κηρύχθηκαν αθώοι, λόγω έλλειψης προθέσεως στο πρόσωπό τους, της αποδοθείσης σ` αυτούς (κατά το κατηγορητήριο), απλής τελωνειακής παράβασης άρθρ. 89 και χωρίς την καταβολή των δασμών, κατά παράβαση του άρθρου 7 της Δ. 264/23/1984 Α.Υ.Ο.) και ουδόλως το ποινικό δικαστήριο έκρινε αν συντρέχουν τα πραγματικά και υποκειμενικά στοιχεία που στοιχειοθετούν την αποδιδόμενη με την καταλογιστική πράξη της Τελωνειακής Αρχής παράβαση (την εισαγωγή του αυτοκινήτου ατελώς με το προεκτεθέν τέχνασμα στο όνομα της δεύτερης επ` ωφελεία του πρώτου των εκκαλούντων)». Ενόψει αυτών, η προσβαλλόμενη απόφαση είναι επαρκώς και νομίμως αιτιολογημένη και ως προς τη συνεκτίμηση της ανωτέρω ποινικής αποφάσεως, δεδομένου ότι και ρητά βεβαιώνει ότι συνεκτιμά το στοιχείο αυτό και επαρκώς εκθέτει τους λόγους για τους οποίους κρίνει ότι δεν δεσμεύεται από τις κρίσεις της αποφάσεως εκείνης.

13. Επειδή, τέλος, ο λόγος αναιρέσεως με τον οποίο προβάλλεται ότι δεν απαντήθηκε λόγος εφέσεως, σύμφωνα με τον οποίο δεν εξετάστηκαν τρεις «σοβαρότατοι» λόγοι της προσφυγής (υπ` αριθμ. 4, 5 και 6), πρέπει να απορριφθεί ως αβάσιμος, γιατί στον μεν πρώτο από τους λόγους αυτούς (έλλειψη αιτιολογίας της καταλογιστικής πράξεως), όπως προκύπτει από το κατά τα ανωτέρω περιεχόμενο της προσβαλλόμενης απόφασης δίδεται επαρκής, όπως ήδη εξετέθη, απάντηση, οι δε άλλοι, αναφερόμενοι σε εσφαλμένη, κατά τους αιτούντες, αναγραφή ή μη αναγραφή διατάξεων στην καταλογιστική πράξη, δεν αποτελούσαν ουσιώδεις πραγματικούς ισχυρισμούς χρήζοντες απαντήσεως, δεδομένου ότι μόνη η τυχόν εσφαλμένη μνεία ή μη μνεία διατάξεως νόμου δεν επιφέρει άνευ ετέρου ακυρότητα της καταλογιστικής, όπως υπολαμβάνουν οι αιτούντες.
14. Επειδή, συνεπώς, η κρινόμενη αίτηση, με την οποία δεν προβάλλεται άλλος σαφής και ορισμένος λόγος αναιρέσεως πρέπει να απορριφθεί.

Διά ταύτα

Απορρίπτει την κρινόμενη αίτηση.

Διατάσσει την κατάπτωση του παραβόλου και

Επιβάλλει σε βάρος των αιτούντων τη δικαστική δαπάνη του Δημοσίου που ανέρχεται σε εννιακόσια είκοσι (920) ευρώ.

Η διάσκεψη έγινε στην Αθήνα στις 5 Νοεμβρίου 2007

Ο Πρόεδρος του Β΄ Τμήματος             Η Γραμματέας

 Φ. Στεργιόπουλος                      Π. Στεργιοπούλου

και η απόφαση δημοσιεύθηκε σε δημόσια συνεδρίαση της 4ης Μαρτίου 2009.

Ο Πρόεδρος του Β` Τμήματος         Η Γραμματέας του Β` Τμήματος

 Φ. Στεργιόπουλος                      Π. Στεργιοπούλου

---

2069/2010 ΣΤΕ

Ευθύνη των νπδδ σε αποζημίωση κατά τα άρθρα 105 και 106 ΕισΝΑΚ.

Αποδεικτικά μέσα που λαμβάνει υπόψη το διοικητικό δικαστήριο κατά την εκδίκαση της αγωγής. Δεν εκτιμώνται μαρτυρικές καταθέσεις που έχουν δοθεί στα πλαίσια ποινικής δίκης, εκτός αν γίνει επίκλησή τους ενώπιον του διοικητικού δικαστηρίου, το οποίο τις εκτιμά προς συναγωγή δικαστικών τεκμηρίων, ανεξαρτήτως αν είναι προγενέστερες ή μεταγενέστερες της αγωγής.

Το δικάσαν δικαστήριο δεν μπορούσε να μη λάβει υπόψη τις μαρτυρικές καταθέσεις που είχαν ληφθεί κατά την προανάκριση, διότι ήταν μεταγενέστερες της άσκησης της αγωγής.

Δεκτή η αναίρεση (αναιρεί την υπ΄ αριθμ. 1132/2006 απόφαση του ΔΕφΑθ)

Αριθμός 2069/2010

ΤΟ ΣΥΜΒΟΥΛΙΟ ΤΗΣ ΕΠΙΚΡΑΤΕΙΑΣ

ΤΜΗΜΑ Α΄

Συνεδρίασε δημόσια στο ακροατήριό του στις 10 Νοεμβρίου 2008, με την εξής σύνθεση: Γ. Παπαμεντζελόπουλος, Σύμβουλος της Επικρατείας, Προεδρεύων, σε αναπλήρωση του Προέδρου του Τμήματος, που είχε κώλυμα, Δ. Σκαλτσούνης, Ε. Αντωνόπουλος, Σύμβουλοι, Δ. Εμμανουηλίδης, Χρ. Σιταρά, Πάρεδροι. Γραμματέας η Α. Κολιοπούλου.

Α) Για να δικάσει την από 7 Αυγούστου 2006 αίτηση: του Γενικού Νοσοκομείου Αθηνών «Κοργιαλένειο-Μπενάκειο Ε.Ε.Σ.», το οποίο παρέστη με ………., που τον διόρισε με πληρεξούσιο,

κατά των: 1) ……… και 2) …………, ατομικώς και ως εξ αδιαθέτου κληρονόμων του …….., κατοίκων …….. , οι οποίοι παρέστησαν με …, που την διόρισαν με πληρεξούσιο.

Β) Για να δικάσει την από 8 Ιουνίου 2006 αίτηση:

των: 1) ………. και 2) …………., ατομικώς και ως εξ αδιαθέτου κληρονόμων του ………, κατοίκων……., οι οποίοι παρέστησαν με ………., που την διόρισαν με πληρεξούσιο,

κατά του Γενικού Νοσοκομείου Αθηνών «Κοργιαλένειο-Μπενάκειο Ε.Ε.Σ.», το οποίο παρέστη με ……., που τον διόρισε με πληρεξούσιο.

Με τις αιτήσεις αυτές οι αναιρεσείοντες επιδιώκουν να αναιρεθεί η υπ’ αριθ. 1132/2006 απόφαση του Διοικητικού Εφετείου Αθηνών.

Η εκδίκαση άρχισε με την ανάγνωση της εκθέσεως του εισηγητή, Συμβούλου Δ. Σκαλτσούνη.

Κατόπιν το δικαστήριο άκουσε τους πληρεξουσίους των αναιρεσειόντων, οι οποίοι ανέπτυξαν και προφορικά τους προβαλλόμενους λόγους αναιρέσεως και ζήτησαν να γίνει δεκτή η αίτηση, και τους πληρεξουσίους των αναιρεσιβλήτων, οι οποίοι ζήτησαν την απόρριψή της.

Μετά τη δημόσια συνεδρίαση το δικαστήριο συνήλθε σε διάσκεψη σε αίθουσα του δικαστηρίου κ α ι αφού μελέτησε τα σχετικά έγγραφα

ΣΚΕΦΤΗΚΕ ΚΑΤΑ ΤΟ ΝΟΜΟ

1. Επειδή, για την άσκηση της πρώτης αίτησης (με αριθμό κατάθεσης 5457/2006) δεν απαιτείται κατά το νόμο (άρθρο 28 παρ. 4 ν. 2579/1998, Α΄ 31) καταβολή παραβόλου. Για την άσκηση της δεύτερης αίτησης (με αριθμό κατάθεσης 5456/2006) έχει καταβληθεί το νόμιμο παράβολο (3069146, 2194648, 2194649, 3069147/2006 έντυπα παραβόλου).

2. Επειδή, με την πρώτη αίτηση το Γενικό Νοσοκομείο Αθηνών Κοργιαλένειο – Μπενάκειο Ε.Ε.Σ. ζητεί την αναίρεση της 1132/2006 απόφασης του Διοικητικού Εφετείου Αθηνών, με την οποία απορρίφθηκε έφεσή του κατά της 6208/2004 απόφασης του Διοικητικού Πρωτοδικείου Αθηνών. Με τη δεύτερη αίτηση οι …… και …………. ζητούν την αναίρεση της πιο πάνω εφετειακής απόφασης, κατά το μέρος που με αυτήν απορρίφθηκε έφεσή τους κατά της ίδιας πρωτόδικης απόφασης. Με την πρωτόδικη απόφαση έγινε εν μέρει δεκτή αγωγή των ……. και ………. και του δικαιοπαρόχου τους ………. και αναγνωρίστηκε η υποχρέωση του Νοσοκομείου να καταβάλει στους ……. και ………..58.694,05 ευρώ στον καθένα και στον ………. 29.347 ευρώ, ως χρηματική ικανοποίηση λόγω ψυχικής οδύνης που υπέστησαν από τον προκληθέντα, από παράνομη συμπεριφορά οργάνων του Νοσοκομείου κατά τη διάρκεια χειρουργικής επέμβασης, θάνατο του ………, γιου των δύο πρώτων και αδελφού του τρίτου. Επιπλέον, αναγνωρίστηκε ότι ο ……… εδικαιούτο να λάβει από το Νοσοκομείο 1980,92 ευρώ για έξοδα κηδείας.

3. Επειδή, οι κρινόμενες αντίθετες αιτήσεις είναι συνεκδικαστέες, διότι στρέφονται κατά της αυτής απόφασης (Σ.τ.Ε. 322/2009).
4. Επειδή, αμφότερες οι αιτήσεις ασκούνται εμπροθέσμως και εν γένει παραδεκτώς.
5. Επειδή, στο άρθρο 105 του Εισαγωγικού Νόμου του Αστικού Κώδικα (π.δ. 456/1984, Α΄ 164) ορίζεται ότι: «Για παράνομες πράξεις ή παραλείψεις των οργάνων του δημοσίου κατά την άσκηση δημόσιας εξουσίας που τους έχει ανατεθεί, το δημόσιο ενέχεται σε αποζημίωση, εκτός αν η πράξη ή παράλειψη έγινε κατά παράβαση διάταξης που υπάρχει για χάρη του γενικού συμφέροντος …», στο δε άρθρο 106 του ίδιου Εισαγωγικού Νόμου ορίζεται ότι: «Οι διατάξεις των δύο προηγούμενων άρθρων εφαρμόζονται και για την ευθύνη των δήμων, των κοινοτήτων ή των άλλων νομικών προσώπων δημοσίου δικαίου από πράξεις ή παραλείψεις των οργάνων που βρίσκονται στην υπηρεσία τους». Εξ άλλου, στο άρθρο 13 του α.ν. 1565/1939 «Περί κώδικος ασκήσεως του ιατρικού επαγγέλματος» (Α΄ 16) ορίζεται ότι: «Ο ιατρός οφείλει να ασκή ευσυνειδήτως το επάγγελμα αυτού και να συμπεριφέρηται τόσον εν τη ασκήσει του επαγγέλματος, όσον και εκτός αυτής κατά τρόπον αντάξιον της αξιοπρεπείας και εμπιστοσύνης τας οποίας απαιτεί το ιατρικόν επάγγελμα», στο δε άρθρο 24 του ιδίου α.ν. ορίζεται ότι: «Ο ιατρός οφείλει να παρέχη μετά ζήλου, ευσυνειδησίας και αφοσιώσεως την ιατρικήν αυτού συνδρομήν, συμφώνως προς τας θεμελιώδεις αρχάς της Ιατρικής επιστήμης, και της κτηθείσης πείρας, τηρών τας ισχυούσας διατάξεις περί διαφυλάξεως των ασθενών και προστασίας των υγειών».
6. Επειδή, περαιτέρω, στο μεν άρθρο 147 παρ. 1 του Κώδικα Διοικητικής Δικονομίας (Κ.Δ.Δ.) που κυρώθηκε με το άρθρο πρώτο του ν. 2717/1999 (Α΄ 97) ορίζεται ότι: «Αποδεικτικά μέσα είναι: α) …β)… στ) οι μάρτυρες και ζ) τα δικαστικά τεκμήρια», στο δε άρθρο 148 ότι «Το δικαστήριο χρησιμοποιεί τα αποδεικτικά μέσα κατά την κρίση του και τα εκτιμά ελευθέρως, αυτοτελώς ή σε συνδυασμό μεταξύ τους, εκτός αν ειδική διάταξη νόμου ορίζει διαφορετικά». Εξ άλλου, στο κεφάλαιο περί μαρτύρων του Κ.Δ.Δ. (άρθρα 179 επ.) καθορίζονται, μεταξύ άλλων, οι προϋποθέσεις και η διαδικασία για τη λήψη υπόψη του αποδεικτικού αυτού μέσου. Ειδικότερα, στο άρθρο 183 παρ. 1 του Κώδικα ορίζεται ότι: «Αποκλείεται να εξεταστούν ως μάρτυρες: α) … β) … δ) Πρόσωπα που είναι δυνατόν να έχουν οποιοδήποτε συμφέρον από την έκβαση της δίκης». Από τις ανωτέρω διατάξεις προκύπτει ότι μαρτυρικές καταθέσεις που έχουν δοθεί στα πλαίσια ποινικής δίκης δεν εκτιμώνται ως μαρτυρικές καταθέσεις κατά τις διατάξεις της διοικητικής δικονομίας. Αν όμως γίνει επίκλησή τους, τα τακτικά διοικητικά δικαστήρια μπορούν να τις λάβουν υπόψη και να τις εκτιμήσουν προς συναγωγή δικαστικών τεκμηρίων, ανεξαρτήτως αν είναι προγενέστερες ή μεταγενέστερες του εισαγωγικού της δίκης ενδίκου βοηθήματος (πρβλ. Σ.τ.Ε. 2845/2007).
7. Επειδή, με την αναιρεσιβαλλόμενη απόφαση έγιναν δεκτά τα εξής: Στις 16.2.2000 ο …….., γιος του …… και της …………. και αδελφός του ………….., ηλικίας 24 ετών, εισήχθη στην ορθοπεδική κλινική του Γενικού Νοσοκομείου Αθηνών Κοργιαλένειο – Μπενάκειο Ε.Ε.Σ. διότι, κατόπιν ατυχήματος, είχε υποστεί κάκωση της αριστεράς κατά γόνυ αρθρώσεως. Στις 17.2.2000 εισήχθη στο χειρουργείο προκειμένου να υποβληθεί σε αρθροσκόπηση, όπως δε προκύπτει από αντίγραφο του φύλλου νοσηλείας, «… διαπιστώθηκε ελεύθερο σώμα κάτωθεν έσω μηνίσκου – πιθανή αποκόλληση του προσθίου χείλους αυτού. Επειδή θεωρήθηκε δυσχερής η αρθροσκόπηση και η συρραφή του μηνίσκου, έγινε μικρή αρθροτομή προς αποκατάσταση της παραπάνω βλάβης. Περίπου στο τέλος της επεμβάσεως διαπιστώθηκε βραδυκαρδία, ακολούθησε ανακοπή, η οποία αντιμετωπίσθηκε επιτυχώς. Μετά το τέλος της επεμβάσεως ο ασθενής μεταφέρθηκε στη Μονάδα Εντατικής Θεραπείας», ενώ στο διάγραμμα αναισθησίας αναφέρεται: «Ώρα έναρξης αναισθησίας: 8 μ.μ. Περί τις 9:15 ο ασθενής εμφάνισε βραδυκαρδία … Η βραδυκαρδία συνοδεύτηκε αρχικά από μικρή πτώση της αρτηριακής πίεσης … και, παρά τη χορήγηση … ατροπίνης, εξελίχθηκε ταχέως σε σοβαρή βραδυαρρυθμία και ασυστολία. Άρχισαν αμέσως θωρακικές συμπιέσεις και υπό συνεχή αερισμό του ασθενούς με 100% Ο2 και εκλήθη καρδιολόγος. Κατά τη διάρκεια της καρδιοαναπνευστικής αναζωογόνησης χορηγήθηκαν …. Μετά από περίπου τρία λεπτά από την εγκατάστασή της, η ασυστολία μετέπεσε σε αδρή κοιλιακή μαρμαρυγή, η οποία αντιμετωπίσθηκε επιτυχώς μετά από αλληλουχία 3 ηλεκτρικών εκκενώσεων. Στην καρδιοαναπνευστική αναζωογόνηση μετείχε και αρδιολόγος. Ο ασθενής παρέμεινε σε καρδιακή ανακοπή και συνεχή καρδιοαναπνευστική αναζωογόνηση επί περίπου 8 λεπτά. Αμέσως μετά την ανάταξη της κοιλιακής μαρμαρυγής ο ασθενής εγκατέστησε φλεβοκομβικό ρυθμό με συχνότητα 120/min ψηλαφητής περίσφυξης και ΑΠ 135/95 mmHg. Οι κόρες ήταν σε μυδρίαση αμέσως. Με την αποκατάσταση της κυκλοφορίας ελήφθησαν αέρια αίματος … Μετά την αποκατάσταση της καρδιακής λειτουργίας και κυκλοφορίας ο ασθενής μεταφέρθηκε στην αίθουσα ανάνηψης υπό συνεχή μηχανικό αερισμό με Ο2 100% … Ετέθη καθετήρας ουροδόχου κύστεως. Άρχισε η χορήγηση … Παρουσίασε προοδευτική βελτίωση και αποκατεστάθησαν φωτοκινητικό αντανακλαστικό (άμεσο και συνεργικό) άμφω, αντανακλαστικά κερατοειδούς άμφω … και αντανακλαστικές κινήσεις. Στις 10:30 παρατηρήθηκε μικρή ανισοκορία Δ>Α και ακολούθησαν γενικευμένες τονικο-κλονικές επιληπτικές κρίσεις, χορηγήθηκαν … και ο ασθενής ετέθη σε συνεχή καταστολή … Παρά την αντιεπιληπτική αγωγή και την καταστολή ο ασθενής εξακολουθούσε να έχει εστιακές μικρές επιληπτικές κρίσεις, για τις οποίες χορηγήθηκαν επιπλέον … Περί τις 12 το μεσημέρι ο ασθενής υποβλήθηκε σε επείγουσα αξονική τομογραφία εγκεφάλου, η οποία ήταν αρνητική για εγκεφαλικό οίδημα και στη συνέχεια οδηγήθηκε στη Μονάδα Εντατικής Θεραπείας του νοσοκομείου μας …». Στις 18.2.2000 και ενώ νοσηλευόταν στη Μονάδα Εντατικής Θεραπείας, όπως προκύπτει από το αντίγραφο του ημερολογίου, «στις 11:30 μ.μ. ο ασθενής … παρουσίασε αύξηση του μεγέθους των κορών και κατάργηση του φωτοκινητικού αντανακλαστικού. … υπεβλήθη εκ νέου σε αξονική τομογραφία εγκεφάλου, οπότε διεπιστώθη υπαραχνοειδής αιμορραγία, διάσπαρτες ισχαιμικές εστίες στην έσω κάψα άμφω, στο στέλεχος σκέλη και γέφυρα άμφω ως και ισχαιμικές εστίες βρεγματικής χώρας δεξιά και αριστερά. Ακολούθως, ο ασθενής εκτιμήθηκε από νευροχειρουργό και συνεστήθη συντηρητική αγωγή. Στις 6 μ.μ. ο ασθενής παρουσίασε διαταραχές της αρτηριακής πίεσης και του ρυθμού. Στις 8 μ.μ. ετέθη σε αγωγή … λόγω πτώσης της αρτηριακής πίεσης …» Τις υπόλοιπες 52 ημέρες, κατά τη διάρκεια της παραμονής του στη Μονάδα Εντατικής Θεραπείας, η κατάστασή του επιδεινώθηκε και στις 6.4.2000 απεβίωσε. Ως αιτία θανάτου, σύμφωνα με το από 7.4.2000 πιστοποιητικό θανάτου του ιατροδικαστή Ν. ……. και την 1961/12.5.2000 ιατροδικαστική έκθεση νεκροψίας – νεκροτομής του ίδιου ιατροδικαστή, αναφέρεται «εκτεταμένη νέκρωση του εγκεφάλου – βρογχοπνευμονία». Για τις συνθήκες νοσηλείας του ασθενούς διενεργήθηκε στο Νοσοκομείο ένορκη διοικητική εξέταση από την επιθεωρήτρια Γ. …….., η οποία συνέταξε σχετικό πόρισμα. Ύστερα από μήνυση των συγγενών του θανόντος και τη διενέργεια προανάκρισης, με το 3462/4.9.2003 βούλευμα του Συμβουλίου Πλημμελειοδικών Αθηνών ο αναισθησιολόγος Ε. ………. παραπέμφθηκε ενώπιον του Τριμελούς Πλημμελειοδικείου Αθηνών για να διαστεί ως υπαίτιος ανθρωποκτονίας από αμέλεια και ειδικότερα διότι, τυγχάνων κύριος υπεύθυνος αναισθησιολόγος στην επέμβαση, από αμέλειά του α) προέβη σε πλημμελή οξυγόνωση του οργανισμού του ασθενούς κατά τη νάρκωση, που προκάλεσε βραδυκαρδία και στη συνέχεια ανακοπή καρδιάς, με αποτέλεσμα την υποξαιμική εγκεφαλοπάθεια, β) δεν ήλεγξε, όπως όφειλε και ηδύνατο, την κατάσταση του ασθενούς και ιδίως την καρδιακή λειτουργία με βάση την κλινική εικόνα αυτού και τα διαθέσιμα όργανα και μηχανήματα που είχε ενώπιόν του, ώστε να αντιληφθεί εγκαίρως την κακή πορεία της καρδιακής λειτουργίας του ασθενούς και εντεύθεν την επί μεγάλο χρονικό διάστημα (οκτώ λεπτά περίπου) μη οξυγόνωση του εγκεφάλου. Μάλιστα δε όχι μόνο δεν ήλεγξε, αλλά είχε εκχωρήσει αρμοδιότητες στο ειδικευόμενο και άπειρο προσωπικό κατά την ώρα της νάρκωσης. Όσον αφορά το Ν. ……, ιατρό χειρουργό – ορθοπεδικό που διενήργησε την επέμβαση, το Συμβούλιο αποφάσισε να μη γίνει κατηγορία κατ’ αυτού, διότι δεν προέκυψαν επιβαρυντικά στοιχεία εις βάρος του. Με την αγωγή τους οι ….., ……. και ……… απέδωσαν το θάνατο του γιου και αδελφού τους σε παράνομες πράξεις και παραλείψεις της ιατρικής ομάδας που συμμετείχε στην επέμβαση και ειδικότερα των ιατρών Ν. …… και Ε. ……….. Ειδικότερα, προέβαλαν ότι ο αναισθησιολόγος Ε. ……….. όχι μόνο προέβη σε πλημμελή οξυγόνωση του ασθενούς κατά τη νάρκωση, αλλά δεν ήλεγξε ούτε αντιλήφθηκε εγκαίρως την πορεία της καρδιακής λειτουργίας του, με αποτέλεσμα ο ασθενής στο τέλος της επέμβασης να πάθει βραδυκαρδία, η οποία εξελίχθηκε σε ανακοπή καρδίας και την, εντεύθεν, επί 8 λεπτά μη οξυγόνωση του εγκεφάλου, η οποία επέφερε ανεπανόρθωτες βλάβες και, τελικά, την καθολική νέκρωσή του που οδήγησε στο θάνατο του ασθενούς. Προς απόδειξη των ισχυρισμών τους επικαλέστηκαν και προσκόμισαν, μεταξύ άλλων, την από 30.3.2000 ιατρική γνωμοδότηση της ιατροδικαστού Σ. ………, η οποία εκδόθηκε ύστερα από εξέταση του ασθενούς στις 4.3.2000, σε εκτέλεση έγγραφης παραγγελίας της Εισαγγελίας Πρωτοδικών Αθηνών, καθώς και αντίγραφο της από 29.8.2000 διευκρινιστικής ιατρικής γνωμοδότησης του Δ. ……., Επίκουρου Καθηγητή της Ιατροδικαστικής και Τοξικολογίας της Ιατρικής Σχολής του Πανεπιστημίου Αθηνών, που παρέστη ως τεχνικός τους σύμβουλος κατά τη νεκροψία – νεκροτομή της σορού του ……….. Ζήτησαν δε, μετά τη μετατροπή του αιτήματός τους από καταψηφιστικό σε αναγνωριστικό, να αναγνωριστεί ότι το Νοσοκομείο όφειλε να καταβάλει: α) στον ……….. ποσό 745.000 δραχμών ως έξοδα κηδείας, β) ποσό 500.000.000 δραχμών ως χρηματική ικανοποίηση λόγω ψυχικής οδύνης σε καθέναν από αυτούς. Το Νοσοκομείο αρνήθηκε την ύπαρξη ιατρικής ευθύνης, υποστηρίζοντας ότι η εκδήλωση βραδυκαρδίας δεν ήταν δυνατόν να προκλήθηκε από υποξαιμία, δηλαδή από ελλιπή οξυγόνωση του εγκεφάλου του ασθενούς, η οποία εκδηλώνεται με ταχυκαρδία, και ότι η υπαραχνοειδής αιμορραγία είναι τυχαίο γεγονός, ανεξάρτητο από τη βραδυκαρδία. Προς απόδειξη των ισχυρισμών του επικαλέστηκε, μεταξύ άλλων, το πόρισμα της Επιθεωρήτριας ………, γνωμοδότηση της Επίκουρης Καθηγήτριας του Πανεπιστημίου Αθηνών Α. …….. και γνωμοδότηση του Διευθυντή του Αναισθησιολογικού Τμήματος του Νοσοκομείου ……………. Το πρωτοβάθμιο δικαστήριο συνεκτίμησε τα μνημονευθέντα στοιχεία, δεν έλαβε όμως υπόψη τις εξής ένορκες καταθέσεις μαρτύρων στην προανάκριση, κατά την ποινική διαδικασία, που προσκόμισε το Νοσοκομείο: α) Ν. …….., ιατροδικαστή, β) Ε. ………….., Καθηγήτριας Αναισθησιολογίας, γ) …………….., Καθηγήτριας Αναισθησιολογίας του Πανεπιστημίου Κρήτης και δ) Κ. ….., Διευθυντή του Νοσοκομείου, με την αιτιολογία ότι αποτελούσαν μαρτυρίες που δεν είχαν ληφθεί νομίμως κατά τα άρθρα 184 και 185 του Κ.Δ.Δ. Κατόπιν τούτων, το εν λόγω δικαστήριο, με την 6208/2004 απόφασή του έκρινε ότι συνέτρεχε νόμιμος λόγος ευθύνης του Νοσοκομείου προς αποζημίωση εξαιτίας των ως άνω παράνομων πράξεων και παραλείψεων των οργάνων – ιατρών αυτού που είχαν ασκήσει πλημμελώς τα καθήκοντά τους, και αναγνώρισε την υποχρέωση του Νοσοκομείου να καταβάλει στους …., ……. και ……….. τα αναφερθέντα στη δεύτερη σκέψη ποσά ως έξοδα κηδείας και ψυχική οδύνη λόγω του θανάτου του ………, κατά μερική παραδοχή της αγωγής. Κατά της πρωτόδικης αυτής απόφασης άσκησαν αντίθετες εφέσεις το Νοσοκομείο, καθώς και οι ενάγοντες, κατά το μέρος που απορρίφθηκε η αγωγή τους. Με την αναιρεσιβαλλόμενη απόφαση το διοικητικό εφετείο συνεκδίκασε και απέρριψε τις εφέσεις. Ειδικότερα, το διοικητικό εφετείο απέρριψε λόγο εφέσεως του Νοσοκομείου, με τον οποίο αυτό προσέβαλε ως μη νόμιμη την κρίση του διοικητικού πρωτοδικείου για τη μη λήψη υπόψη των ανωτέρω τεσσάρων ενόρκων μαρτυρικών καταθέσεων, κρίνοντας ότι οι μαρτυρίες για τις οποίες δεν τηρήθηκαν οι απαιτούμενες από τον Κ.Δ.Δ. διατυπώσεις για την εγκυρότητά τους, δεν αποτελούν νόμιμα αποδεικτικά μέσα κατά τη διαδικασία ενώπιον των διοικητικών δικαστηρίων, εκτός αν είναι προγενέστερες της προσφυγής ή αγωγής και δεν έχουν συνταγεί ενόψει ή επί τη ευκαιρία της εκδικαζόμενης υπόθεσης με σκοπό να χρησιμοποιηθούν στα πλαίσια της δίκης αυτής αλλά είναι άσχετες προς αυτήν. Στη συγκεκριμένη περίπτωση, έκρινε το διοικητικό εφετείο, οι μαρτυρικές καταθέσεις κατά την προανάκριση στην ποινική διαδικασία, τις οποίες είχε επικαλεστεί το Νοσοκομείο, είχαν ληφθεί του Ν. ……. στις 2.11.2001, της Ε. ……. στις 27.12.2001 και της Ε. ……….. στις 12.1.2002, δηλαδή μετά την άσκηση της αγωγής (10.1.2001), οπότε δεν ήταν έγκυρες και δεν μπορούσαν να συνεκτιμηθούν. Εξ άλλου, έκρινε περαιτέρω το διοικητικό εφετείο, ο μάρτυρας Κ. …….., Διευθυντής του Νοσοκομείου, ως εκ της ιδιότητάς του και έχοντας συμφέρον από την έκβαση της δίκης, αποκλειόταν για το λόγο αυτό, σύμφωνα με το άρθρο 183 παρ. 1 περ. δ΄ του Κ.Δ.Δ.

8. Επειδή, η κρίση αυτή του διοικητικού εφετείου δεν είναι νόμιμη, κατά τα βασίμως προβαλλόμενα με την κρινόμενη αίτηση αναιρέσεως του Νοσοκομείου. Συγκεκριμένα, σύμφωνα με όσα εκτέθηκαν πιο πάνω στην 6η σκέψη, το διοικητικό εφετείο δεν μπορούσε να μη λάβει υπόψη τις καταθέσεις των Ν. ……., Ε. …… και Ε. ………., που είχαν ληφθεί κατά την προανάκριση, για το λόγο ότι ήταν μεταγενέστερες της άσκησης της αγωγής. Εξ άλλου, όσον αφορά την κατάθεση του Κ. ….., η διάταξη του άρθρου 183 παρ. 1 περ. δ΄ του Κ.Δ.Δ. δεν ήταν, εν πάση περιπτώσει, εφαρμοστέα, δεδομένου ότι η μαρτυρική αυτή κατάθεση δεν είχε ληφθεί, κατά τα άρθρα 179 και επόμενα του Κ.Δ.Δ, στα πλαίσια της διοικητικής, αλλά της ποινικής δίκης (Σ.τ.Ε. 1217/2006).
9. Επειδή, μετά την αποδοχή του πιο πάνω λόγου, παρέλκει ως αλυσιτελής η εξέταση των υπόλοιπων λόγων αναιρέσεως του Γενικού Νοσοκομείου Αθηνών Κοργιαλένειο – Μπενάκειο Ε.Ε.Σ.
10. Επειδή, κατόπιν των ανωτέρω, πρέπει να γίνει δεκτή η αίτηση του Νοσοκομείου, να αναιρεθεί η προσβαλλόμενη απόφαση και η υπόθεση, που χρειάζεται διευκρίνιση κατά το πραγματικό, να παραπεμφθεί στο ίδιο διοικητικό εφετείο, προκειμένου το δικαστήριο αυτό να δικάσει εκ νέου τις εφέσεις του Νοσοκομείου και των ……. και ………
11. Επειδή, με την αίτηση αναιρέσεως των ….. και ………… πλήσσεται η 1132/2006 απόφαση του Διοικητικού Εφετείου Αθηνών, κατά το μέρος που αφορά το ύψος της χρηματικής ικανοποίησης η οποία αναγνωρίστηκε ότι οφειλόταν σε αυτούς από το Νοσοκομείο. Μετά την αναίρεση όμως της απόφασης αυτής κατ’ αποδοχή της αίτησης του Νοσοκομείου, σύμφωνα με όσα εκτέθηκαν στις προηγούμενες σκέψεις, η δίκη πρέπει να καταργηθεί, κατά το μέρος αυτό, ελλείψει αντικειμένου, σύμφωνα με το άρθρο 32 παρ. 1 του π.δ. 18/1989 (Α΄ 8) (Σ.τ.Ε. 2180/2007).
12. Επειδή, όσον αφορά την αίτηση αναιρέσεως του Νοσοκομείου, το Δικαστήριο, εκτιμώντας τις περιστάσεις, κρίνει ότι οι αναιρεσίβλητοι ……. και ……….. πρέπει να απαλλαγούν από τη δικαστική δαπάνη αυτού (άρθρο 39 παρ. 1 π.δ. 18/1989). Όσον αφορά την αίτηση αναιρέσεως των ……. και …………, πρέπει, λόγω της κατάργησης της δίκης, να τους αποδοθεί το παράβολο (άρθρο 36 παρ. 4 π.δ. 18/1989) και να μην επιδικαστεί δικαστική δαπάνη (άρθρο 39 παρ. 3 π.δ. 18/1989).

  Διά ταύτα

Δέχεται την αίτηση του Γενικού Νοσοκομείου Αθηνών Κοργιαλένειο – Μπενάκειο Ε.Ε.Σ.

Αναιρεί την 1132/2006 απόφαση του Διοικητικού Εφετείου Αθηνών, στο οποίο και παραπέμπει την υπόθεση, σύμφωνα με όσα έγιναν δεκτά στο σκεπτικό.

Απαλλάσσει τους …… και …………. από τη δικαστική δαπάνη του Νοσοκομείου.

Καταργεί τη δίκη επί της αιτήσεως των …….. και ……… και Διατάζει την απόδοση του παραβόλου.

Η διάσκεψη έγινε στην Αθήνα στις 29 Δεκεμβρίου 2008 και στις 22 Απριλίου 2010

Ο Προεδρεύων Σύμβουλος                            Η Γραμματέας

    Γ. Παπαμεντζελόπουλος                             Α. Κολιοπούλου

και η απόφαση δημοσιεύθηκε σε δημόσια συνεδρίαση της 14ης Ιουνίου 2010.

Ο Προεδρεύων Σύμβουλος                      Η Γραμματέας του Α΄ Τμήματος

    Γ. Παπαμεντζελόπουλος                               Μ. Παπασαράντη