Στις 25 Μαΐου 2015 δημοσιοποιήθηκε στην αρχική σελίδα του site του Συμβουλίου της Επικρατείας η απόφαση 1741/2015 της Ολομελείας του Δικαστηρίου. Η ανάρτηση φέρει τον τίτλο “Σύμφωνη με το Σύνταγμα η πρόβλεψη του Τελωνειακού κώδικος περί επιβολής πολλαπλών τελών (διοικητική κύρωση) και ποινής από τα ποινικά δικαστήρια στoν διαπράξαντα λαθρεμπορία”.

Η ανωτέρω συνοπτική απόδοση του περιεχομένου της απόφασης δεν είναι εύστοχη, για δύο λόγους.

Πρώτον, η απόφαση (στην οποία κρίθηκε, μεταξύ άλλων, ότι «[…] εφ’ όσον η κύρωση του πολλαπλού τέλους δεν έχει ποινικό χαρακτήρα, δεν ανακύπτει ζήτημα εφαρμογής της αρχής ne bis in idem που διαλαμβάνεται στο άρθρο 4 παρ.1 του 7ου Προσθέτου Πρωτοκόλλου της ΕΣΔΑ καθώς και στο άρθρο 50 του Χάρτη των Θεμελιωδών Δικαιωμάτων της Ένωσης [και, συνεπώς] ούτε η έναρξη ούτε η εξέλιξη της διαδικασίας επιβολής του πολλαπλού τέλους και της τυχόν ανοιγείσης ενώπιον των διοικητικών δικαστηρίων δίκης κωλύεται σε περίπτωση που για την ίδια παράβαση έχει ολοκληρωθεί η ενώπιον των ποινικών δικαστηρίων διαδικασία με απόφαση που έχει καταστεί απρόσβλητη») αφορά στην (μη) εφαρμογή της αρχής ne bis in idem, κατά την ΕΣΔΑ και το ενωσιακό δίκαιο, στις υποθέσεις πολλαπλού τέλους λαθρεμπορίας, χωρίς να περιέχει σχετική κρίση με βάση το Σύνταγμα, δηλαδή σκέψη περί του συνταγματικώς ανεκτού της εφαρμογής από τον διοικητικό δικαστή των νομοθετικών διατάξεων που προβλέπουν την εν λόγω διοικητική κύρωση, σε περίπτωση ποινικής (κατά το εθνικό δίκαιο) διαδικασίας κατά του ίδιου προσώπου, για την ίδια κατ’ ουσίαν παράβαση1.

Δεύτερον, η απόφαση δεν αναφέρεται μόνο στο θέμα του επιτρεπτού (από απόψεως ευρωπαϊκού δικαίου) της σώρευσης ποινικής και διοικητικής διαδικασίας επιβολής κυρώσεων για λαθρεμπορική παράβαση (σκέψη 13), αλλά και στο εάν συνάδει προς το Σύνταγμα (άρ. 4 παρ. 1 και 20 παρ. 1) η διάταξη του άρθρου 5 παρ. 2 του Κώδικα Διοικητικής Δικονομίας, στο μέτρο που προβλέπει ότι τα διοικητικά δικαστήρια δεσμεύονται «από τις αμετάκλητες καταδικαστικές αποφάσεις των ποινικών δικαστηρίων ως προς την ενοχή του δράστη», όχι, όμως, και από τις αμετάκλητες αποφάσεις ποινικών δικαστηρίων με τις οποίες αθωώνεται ο κατηγορούμενος και τις οποίες ο διοικητικός δικαστής οφείλει απλώς να λάβει υπόψη του (σκέψη 14). Μολονότι η κρίση της Ολομελείας επί του ως άνω πρώτου ζητήματος είναι αυτή που κυρίως προβλήθηκε στα μέσα νομικής ενημέρωσης, πιστεύω ότι η κανονιστική εμβέλεια της σκέψης της απόφασης για το δεύτερο ζήτημα είναι σαφώς ευρύτερη και πρέπει να τύχει της ανάλογης προσοχής και μελέτης.

Τούτο, διότι το πρόβλημα του ne bis in idem επιλύθηκε κατά τέτοιο τρόπο (το πολλαπλό τέλος δεν συνιστά “ποινή”), ώστε ο οικείος συλλογισμός του Δικαστηρίου, ανεξαρτήτως της ορθότητάς του, να μην μπορεί να εφαρμοσθεί, τουλάχιστον ευθέως, σε άλλες διοικητικές κυρώσεις, ιδίως αυτές που έχουν ήδη κριθεί ως “ποινικές” με προηγούμενες αποφάσεις του Συμβουλίου της Επικρατείας2.

Στον αντίποδα, η κρίση του Δικαστηρίου για το δεύτερο ζήτημα αφορά γενικά στην επιρροή της ποινικής δίκης στη διοικητική δίκη, για την ίδια κατ’ ουσίαν παράβαση. Ως τέτοια, ενδέχεται να καλύψει, μάλιστα, όχι μόνο τον καταλογισμό διοικητικών κυρώσεων, αλλά και τις διαφορές από διοικητικές πράξεις μη κυρωτικού χαρακτήρα, όπως αυτές με τις οποίες αποδίδεται διοικητική παράβαση φοροδιαφυγής (η οποία, λ.χ. κρίθηκε από το ποινικό δικαστήριο ως μη στοιχειοθετηθείσα, κατά την αντικειμενική της υπόσταση), και, κατ’ ακολουθίαν, επιβάλλεται φόρος. Η Ολομέλεια έταμε το ζήτημα της συνταγματικότητας του άρ. 5 παρ. 2 του ΚΔΔ ως εξής: «Η διαφοροποίηση αυτή μεταξύ καταδικαστικών και αθωωτικών αποφάσεων δεν προσκρούει στα άρθρα 4 παρ. 1 και 20 παρ.1 του Συντάγματος. Τούτο δε εν όψει των διαφορών μεταξύ ποινικής και διοικητικής δίκης και ιδία εν όψει της διαφοροποιήσεως των κανόνων αποδείξεως που διέπουν τις δύο αυτές κατηγορίες δικών, όπως τους διαμόρφωσε η νομολογία. Ούτω στην ποινική δίκη, επί αμφιβολιών ως προς την ενοχή του κατηγορουμένου, αυτός κηρύσσεται αθώος κατ’ εφαρμογή της αρχής in dubio pro reo, ενώ στην διοικητική δίκη δεν ισχύει η αρχή αυτή, για την ακύρωση δε ή την μεταρρύθμιση της διοικητικής κυρώσεως ο διοικητικός δικαστής πρέπει να σχηματίσει πλήρη και βεβαία δικανική πεποίθηση για την μη διάπραξη της παραβάσεως. Εκ των ανωτέρω συνάγεται ότι για τον ποινικό δικαστή η αθώωση του κατηγορομένου είναι ευχερεστέρα από την καταδίκη του, διότι επί της δευτέρας απαιτείται πλήρης βεβαίωση του δικαστού και δη περί διάφορα στοιχεία του εγκλήματος αφορώντα είτε στην αντικειμενική είτε στην υποκειμενική υπόσταση αυτού. […] Ως εκ τούτου, η αμετάκλητη αθώωση του κατηγορουμένου από τα ποινικά δικαστήρια δεν αποκλείει την -κατόπιν συνεκτιμήσεως της αθωώσεώς του αυτής- αιτιολογημένη διαφορετική κρίση στο πλαίσιο της διοικητικής δίκης περί επιβολής πολλαπλού τέλους λόγω λαθρεμπορίας.».

Το “κλειδί” για την επίλυση του ζητήματος εντοπίζεται στην τρίτη περίοδο του ως άνω χωρίου. Αυτή η περίοδος, αρχίζοντας με το «ούτω», κατ’ ουσίαν επεξηγεί και διευκρινίζει την αμέσως προηγούμενη περίοδο, η οποία, λόγω της γενικότητας της διατύπωσής της 3, δεν δύναται να στηρίξει από μόνη της, κατά τρόπο πειστικό και επαρκή, την κρίση περί συνταγματικότητας, που περιέχει η πρώτη περίοδος.

Ειδικότερα, το κρίσιμο επιχείρημα αποτυπώνεται όχι στην πρώτη πρόταση της ανωτέρω τρίτης περιόδου (όπου υπενθυμίζεται ότι, σύμφωνα με την αρχή in dubio pro reo, στην ποινική δίκη, επί αμφιβολιών ως προς την ενοχή του κατηγορουμένου, αυτός κηρύσσεται αθώος από το ποινικό δικαστήριο), αλλά στη δεύτερη, στην οποία σημειώνεται ότι η αρχή in dubio pro reo δεν ισχύει στη διοικητική δίκη, στο πλαίσιο της οποίας ο διοικητικός δικαστής θα “αθωώσει” τον προσφεύγοντα διοικούμενο, μέσω της ακύρωσης της επίδικης πράξης επιβολής σε βάρος του κυρώσεων ή φόρου κ.λπ., συνεπεία της αποδιδόμενης παράβασης, (μόνον) εφόσον σχηματίσει βέβαιη και πλήρη δικανική πεποίθηση για τη μη διάπραξη της παράβασης. Μολονότι αμέσως προηγουμένως γίνεται αναφορά σε νομολογιακά διαμορφωμένους κανόνες απόδειξης, δεν γίνεται οποιαδήποτε παραπομπή στην οικεία νομολογία του Συμβουλίου της Επικρατείας. Τούτο συμβαίνει, διότι, στην πραγματικότητα, η προεκτεθείσα σκέψη περί μη εφαρμογής της αρχής in dubio pro reo στη διοικητική δίκη είναι πρωτότυπη και, μάλιστα, έρχεται εμμέσως πλην σαφώς σε αντίθεση προς σχετική πάγια νομολογία του Β΄ Τμήματος του Δικαστηρίου. Σύμφωνα με τη νομολογία αυτή, η οποία έχει διαμορφωθεί σε φορολογικές και τελωνειακές υποθέσεις,

(α) κατά την έννοια των διατάξεων των άρθρων 144 επ. του ΚΔΔ, «το δικαστήριο της ουσίας, υποχρεούται να εκφέρει την κρίση του σχηματίζοντας πλήρη και βέβαιη δικανική πεποίθηση χρησιμοποιώντας όλα τα επιτρεπόμενα αποδεικτικά μέσα περί της συνδρομής των κρίσιμων πραγματικών περιστατικών, αφού προηγουμένως εκτιμήσει συνολικά τα υφιστάμενα στο φάκελο της υπόθεσης στοιχεία και όχι μεμονωμένα το καθένα απ’ αυτά. Αν δε το δικαστήριο ήθελε κρίνει ότι τα υπάρχοντα στοιχεία είναι ανεπαρκή προς σχηματισμό βέβαιης δικανικής πεποίθησης, έχει τη δυνατότητα, κατά την κρίση του, να διατάξει, κατ’ άρθρο 152 επ. του ΚΔΔ τη συμπλήρωση των αποδείξεων και, τελικώς, να κρίνει την υπόθεση, αφού κατανείμει το βάρος απόδειξης μεταξύ των διαδίκων.»

(βλ. ΣτΕ 1190/2015, 3248-3251/2014, 4605/2012, 2122/2012, 1757/2011, 2091/2009, 1711/2006 επταμ. κ.ά.)

και (β) το βάρος απόδειξης των πραγματικών περιστατικών που στοιχειοθετούν την αποδιδόμενη φορολογική παράβαση, δηλαδή το βάρος απόδειξης της συνδρομής των στοιχείων της (αντικειμενικής και υποκειμενικής4) υπόστασης αυτής, φέρει καταρχήν η φορολογική αρχή που την καταλογίζει

(βλ. λ.χ. ΣτΕ 4049/2014, 2442/2013, 886/2005, 3270/1990).

Από την ανωτέρω νομολογία συνάγεται αβίαστα ότι ο διοικητικός δικαστής, σε περίπτωση που δεν μπορεί να σχηματίσει πλήρη και βέβαιη δικανική πεποίθηση για τη διάπραξη από τον διοικούμενο της παράβασης που του αποδίδεται, δηλαδή σε περίπτωση που διατηρεί (εύλογες) αμφιβολίες για τη στοιχειοθέτησή της, προβαίνει στην επίρριψη του βάρους απόδειξης, που φέρει καταρχήν η διάδικος διοικητική αρχή και, περαιτέρω, στην ακύρωση της καταλογιστικής πράξης, εφόσον η αρχή δεν ανταποκρίνεται στο εν λόγω βάρος της. Τούτο σημαίνει εφαρμογή της αρχής in dubio pro reo στη φορολογική δίκη.

Η αρχή αυτή συνιστά βασική όψη του τεκμηρίου αθωότητας, το οποίο, όσον αφορά τη συγκεκριμένη πτυχή του, δεν κατοχυρώνεται μόνο στο άρθρο 6 παρ. 2 της ΕΣΔΑ5, αλλά και στο πρωτογενές δίκαιο της ΕΕ.

Συναφώς, το ΔΕΕ έχει κρίνει ότι στον τομέα του δικαίου του ανταγωνισμού, σε περίπτωση που ερίζεται η ύπαρξη παραβάσεως, εναπόκειται στην Επιτροπή να αποδεικνύει τις παραβάσεις τις οποίες διαπιστώνει και να προσκομίζει στοιχεία που να θεμελιώνουν, επαρκώς κατά νόμο, τη συνδρομή των πραγματικών περιστατικών που στοιχειοθετούν την παράβαση, τυχόν δε αμφιβολία του δικαστή είναι υπέρ της επιχειρήσεως στην οποία απευθύνεται η απόφαση με την οποία διαπιστώνεται παράβαση, ενόψει του τεκμηρίου αθωότητας, που συνιστά γενική αρχή του δικαίου της ΕΕ, ενσωματωθείσα πλέον στο άρ. 48 παρ. 1 του Χάρτη Θεμελιωδών Δικαιωμάτων της ΕΕ6.

Πέραν τούτων, θεωρώ ότι η εφαρμογή της ανωτέρω αρχής στη διοικητική δίκη βρίσκει και επαρκές έρεισμα στις συνταγματικές αρχές του κράτους δικαίου, της αναλογικότητας και της προστασίας της αξιοπρέπειας του ανθρώπου.

Πράγματι, συνιστά θεμελιώδη αρχή του νομικού μας πολιτισμού ότι, όταν κάποιο πρόσωπο, φυσικό ή νομικό, κατηγορείται για παράβαση, ποινική ή διοικητική, δεν βαρύνεται αυτό με την απόδειξη της αθωότητάς του, αλλά η κατηγορούσα αρχή υποχρεούται να αποδείξει την ενοχή του, είναι δε διάφορο το ζήτημα του επιτρεπτού της χρήσης σχετικών νόμιμων ή δικαστικών τεκμηρίων7 ή το ζήτημα του απαιτούμενου επιπέδου απόδειξης (standard of proof) 8, το οποίο η Ολομέλεια δεν αντιμετώπισε, τουλάχιστον κατά τρόπο αντιληπτό και σαφή, μολονότι συνιστά το πλέον πρόσφορο (αν όχι το μόνο) κριτήριο αντικειμενικής δικαιολόγησης της επίμαχης διαφοροποίησης που γίνεται στο άρ. 5 παρ. 2 του ΚΔΔ9, ειδικά στις υποθέσεις λαθρεμπορίας, όπου δεν υπάρχει ουσιώδης διαφοροποίηση των στοιχείων του ποινικού και του αντίστοιχου διοικητικού αδικήματος.

Ενόψει των παραπάνω, δεν φαίνεται ούτε εύλογη ούτε ευχερώς κατανοητή η κρίση της Ολομέλειας ότι η αρχή in dubio pro reo δεν εφαρμόζεται στη διοικητική δίκη και ότι, για να ακυρώσει την επίδικη καταλογιστική πράξη, ο διοικητικός δικαστής πρέπει να σχηματίσει πλήρη και βέβαιη δικανική πεποίθηση περί της μη διάπραξης από τον διοικούμενο της αποδοθείσας σε αυτόν φορολογικής ή τελωνειακής παράβασης. Πρόκειται για κρίση που αφίσταται σε τέτοιο βαθμό από τη μέχρι τώρα προσέγγιση του ζητήματος, με βάση τόσο το εθνικό και το ευρωπαϊκό δίκαιο, ώστε να είναι σκόπιμο και ίσως αναγκαίο για το Δικαστήριο και, ειδικότερα για το Β΄ Τμήμα του, να την εξετάσει προσεκτικά, προτού να την επαναλάβει και να την παγιώσει στη νομολογία του. Άλλωστε, έχουμε και το πρόσφατο προηγούμενο της απόφασης ΣτΕ Ολομ. 3319/2010, η οποία δεν “έπεισε” με την πρωτοτυπία της και γρήγορα τέθηκε στο περιθώριο από το Δ΄ Τμήμα του Συμβουλίου της Επικρατείας10.

Ι. Δημητρακόπουλος Πάρεδρος ΣτΕ

σχόλιο δημοσιευμένο στο humanrightscaselaw.gr

1 Πάντως, είναι ευλόγως υποστηρίξιμη η άποψη ότι ο κανόνας ne bis in idem, είτε με το περιεχόμενο που έχει κατά την ΕΣΔΑ και το πρωτογενές δίκαιο της ΕΕ είτε σε κάποια συναφή παραλλαγή, μπορεί να βρεί έρεισμα στο Σύνταγμα, ιδίως δε, στις συνταγματικές αρχές του κράτους δικαίου, της αναλογικότητας και της ασφάλειας δικαίου (υπό τη μορφή της σταθερότητας των νομικών καταστάσεων). Βλ. σχετικά τη μονογραφία μου “Διοικητικές Κυρώσεις και Θεμελιώδη Δικαιώματα”, Νομική Βιβλιοθήκη 2014, σελ. 169-170.

2 Βλ. λ.χ. ΣτΕ Ολομ. 3319/2010 (διοικητικό πρόστιμο μεγάλου ύψους, επιβληθέν από την Α.Δ.Α.Ε., για παράβαση της νομοθεσίας περί απορρήτου των επικοινωνιών) και ΣτΕ 1091/2015, παραπεμπτική στην επταμελή (διοικητικά πρόστιμα σημαντικού ύψους, που καταλογίσθηκαν, αφενός, από το Ε.Σ.Ρ., για παράβαση της ραδιοτηλεοπτικής νομοθεσίας, και, αφετέρου, από την A.Δ.Α.Ε.).

3 Η δεύτερη περίοδος αναφέρεται σε μη προσδιοριζόμενες σε αυτήν διαφορές μεταξύ της ποινικής και της διοικητικής δίκης, ιδία ως προς τους κανόνες απόδειξης. Οι εν λόγω διαφορές, προφανώς, θα πρέπει να είναι ουσιώδεις και συναφείς με το εξεταζόμενο θέμα, ώστε να μπορούν να δικαιολογήσουν την επίμαχη διάκριση.

4 Ως προς την αρχή nulla poena sine culpa, στο πεδίο των διοικητικών κυρώσεων, βλ., ιδίως, “Διοικητικές Κυρώσεις και Θεμελιώδη Δικαιώματα”, op.cit. (υποσημ. 1), σελ. 129-131.

5 Βλ. ιδίως ΕΔΔΑ 23.7.2002, 36985/97, Västberga Taxi Aktiebolag & Vulic κατά Σουηδίας, σκέψεις 108-116 (διοικητική κύρωση για ανακρίβεια φορολογικής δήλωσης) και ΕΔΔΑ 18.3.2010, 13201/05, Krumpholz κατά Αυστρίας, σκέψεις 30-43.

6 Βλ. ΔΕΕ C-89/11 P, E.ON Energie κατά Επιτροπής, ECLI:EU:C:2012:738, σκέψεις 71-72, με περαιτέρω παραπομπές στη νομολογία του Δικαστηρίου. Στο πλαίσιο του δικαίου του ανταγωνισμού, το Δικαστήριο εφαρμόζει το τεκμήριο αθωότητας, ενόψει της φύσης της αποδιδόμενης παράβασης καθώς και της φύσης και της βαρύτητας της κύρωσης που επισύρει, δηλαδή στοιχείων που αποτελούν το δεύτερο και το τρίτο από τα κριτήρια Engel, χωρίς, πάντως, να χαρακτηρίζει και τη σχετική κυρωτική διαδικασία ως “ποινική”. Βλ. ΔΕΚ C-199/92 P, Hüls AG κατά Επιτροπής, ECLI:EU:C:1999:358, σκέψεις 149-150.

7 Βλ. σχετικά “Διοικητικές Κυρώσεις και Θεμελιώδη Δικαιώματα”, op.cit. (υποσημ. 1), σελ. 191- 192.

8 Βλ. σχετικά “Διοικητικές Κυρώσεις και Θεμελιώδη Δικαιώματα”, op.cit., σελ. 192-193.

9 Πρβλ. ΣτΕ 3182/2010.

10 Βλ. λ.χ. ΣτΕ 1361/2013 επταμ., 245/2014, 1800/2015.